대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2605 판결

가. 폭력범죄 구성원의 범죄행위에 의 가담과 폭력범죄단체에 의 가입죄의 성부

나. 피고인에 대한 유죄판결 전부를 파기하면서 그러한 취지의 설시를 누락한 위법이 판결에 영향을 미친 것인지 여부

가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 위반죄는 이미 구성된 폭력범죄 단체에 가입함으로써도 성립하나, 피고인이 폭력범죄단체의 구성원들의 살인 등 범죄모의에 가담하고 실행행위를 하였다는 사실만으로 살인죄 등의 공동정범의 죄책을 지는 외에 곧 피고인에게 폭력범죄단체가입죄의 죄책을 지울 수는 없다.

나. 제1심법원이 피고인에 대한 (갑) 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고 나머지 (을)등 공소사실에 대하여서만 유죄로 인정하고 처단하였던 것을 원심법원이 (갑) 무죄부분에 대한 검사항소를 이유있다 하여 파기하고 다시 판결함에 있어서 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 파기한다는 설시의 기재가 없더라도, 원심법원이 (갑)죄와 제1심에서 유죄로 인정한 (을)등 죄와는 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있다하여 동법 제38조 를 적용하여 단일형으로 처단하였다면, 피고인에 대한 제1심 판결을 전부 파기하고 다시 판결한 취지로 볼 것이고 위와 같은 설시 누락이 있다 하여도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다.

가. 폭력행위등처벌에관한법률 제4조 나. 형사소송법 제364조 제6항

피고인 1 외 8인

들 (1) 내지 (7) 피고인들 및 검사((8), (9) 피고인들)

변호사 정태원, 정용균, 조대규

광주고등법원 1983.8.25 선고 83노478 판결

상고를 모두 기각한다.

피고인 2, 3, 4, 5, 6, 7에 대하여는 상고 후의 미결구금일수중 50일씩을 각 그 본형에 산입한다.

(1) 검사의 상고이유를 판단한다.

가. 피고인 8에 대한 부분에 관하여

폭력행위등처벌에관한법률 제4조 위반죄는 처음부터 단체구성원들이 회합하여 폭력범죄단체를 구성하는 경우 뿐 아니라 이미 구성된 단체에 가입함으로써도 성립하는 범죄임은 소론과 같으나, 원심판결은 피고인 8은 1982.11.3.19:00경 우연히 친구인 피고인 6을 따라 전주시 고동 소재경기전 앞까지 나갔다가 이 사건 폭력범죄단체의 구성원들의 살인 및 상해죄범행모의에 가담하게 되고 그 실행행위를 분담하기에 이른 사실 이 인정될 뿐,그가 이 위 폭력범죄단체 결성에 가담하였거나 그 조직에 가입하였다고 볼 아무런 증거가 없다하고 위 범죄모의에 가담하고 실행행위를 하였다 하더라도 그러한 살인 또는 상해죄 등의 공동정범의 죄책을 질뿐 이러한 사실만으로 곧 피고인 8에게 폭력범죄단체가입죄의 죄책을 지울 수는 없다 하여 그 부분의 공소사실에 관하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴보아도 원심의 위 인정판단은 정당한 것으로 보여지고 거기에 소론과 같은 폭력범죄단체가입죄에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다.

나. 피고인 9에 대한 부분에 관하여, 원심이 인용하는 제 1심판결이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여보면, 피고인 9가 제1심 공동피고인으로 하여금 범죄행위에 공용케하려는 의도에서 낫 두자루를 제공하였거나, 휴대하도록 방조한 것이라고는보여지지 아니하고 다만 제1심 공동피고인이 피고인이 없는 사이에 피고인과 같이 포장마차를 경영하는 여자에게 맡기고 간 것을 뒤늦게 알고 제1심 공동피고인에게 돌려준 것일 뿐 달리 흉기 휴대를 방조하였다고 인정할 증거가 없다하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론의 방조범에 관한 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없다. 논지는 이유없다.

(2) 피고인 8, 9를 제외한 나머지 피고인들의 상고이유와 피고인 1의 변호인 정태원, 피고인 5, 6, 7의 변호인 정용균, 피고인 1을 제외한 나머지 피고인들의 변호인(국선) 조규대의 각 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결 및 그 인용한 제1심 판결이 들고 있는 증거들을 기록에 대조하여 검토하여 보면, 피고인들(피고인 8, 9를 제외한)에 대한 판시 각 범죄사실을 인정한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이나 법리오해의 위법이 있다고는 할 수 없고, 피고인 2에 대한 검사작성의 피의자신문조서는 같은 피고인이 제 1심 공판정에서 그 성립과 내용을 인정하였을 뿐 아니라 달리 위 진술이 임의성이 없거나 그 내용이 신빙할 수 없는 것이라고 의심할만한 자료는 발견되지 아니하므로 그 증거능력이 인정된다 할 것이고 또 원심판결 및 제 1심판결 이유에 의하면, 제 1심은 피고인 4에 대한 살인미수의 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하고 폭력범죄단체조직등 나머지 공소사실에 대하여서만 유죄로 인정하고 처단하였던 것을 원심은 위 살인미수의 무죄부분에 대한 검사 항소를 이유있다하여 파기하고 다시 판결함에 있어 형사소송법 제364조 제 6항 에 의하여 파기한다는 설시의 기재가 없음은 소론과 같으나 원심이 위 살인미수죄와 제1심에서 유죄로 인정한 폭력범죄단체조직등과는 형법 제37조 전단 의 경합범 관계에 있다하여 동법 제 38조 제 1항 제 2호 , 제50조 를 적용하여 가장 중한 죄에 해당하는 살인죄에 정한형에 경합가중하여 징역15년의 단일형으로 처단하고 있음이 명백하므로 결국 동 피고인 부분에 관한 제 1심 판결을 전부 파기하고, 다시 판결한 취지로 볼 것이고 위와 같은 설시 누락이 있다 하여도 판결에 영향을 미친 위법이 있다고는 할 수 없다.

그리고 양형부당의 주장에 관하여는 이 사건 범행의 경위, 태양, 결과, 그외 기록에 나타난 제반사정을 참작하여 보아도 피고인 1, 2, 4에 대한 원심의 형의 양정이 과중하여 부당하다고 인정할 현저한 사유가 있다 할 수 없고,나머지 피고인들에 대하여는 원심에서 징역 10년 이하에 처하여진 이 사건의 경우 형사소송법 상의 적법한 상고이유가 될수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 미결구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조 , 소송촉진등에관한특례법 제24조 를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.