대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결

가. 지적공부 소관청에 의한 지적측량, 지번, 경계, 확정절차없이 1필의 토지의 일부에 대한 등기가부

나. 환송받은 법원의 심판범위

가. 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부 소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로, 판결에 첨부된 목록으로 지적공부 소관청에서 이러한 절차의 시행이 불가능하다면, 토지가 합병된 것이어서 구 지번표시 에 의하여 각 토지를 구별할 수 있다고 하여도 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수 없는 것이니 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 없으므로 등기를 할 수 없다.

나. 상고법원에 의하여 사건의 환송이나 이송을 받은 법원은 환송(이송)판결이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속을 받을 뿐 그 심판의 범위가 환송(이송)판결의 파기이유로 한 부분에만 한정되는 것이 아니므로 환송을 받은 법원은 그 심급절차에 따라 변론을 속행하여 재판을 할 수 있고 소송당사자도 새로운 공격방어의 방법을 제출할 수 있다.

가. 지적법 제3조 가. 부동산등기법 제93조 가. 제76조 가. 민법 제186조 나. 민사소송법 제406조 제2항

원고 소송대리인 변호사 유상호

피고 1 외 2인

피고 4 소송대리인 변호사 심훈종, 석진강, 송영욱, 이유영

서울고등법원 1983.4.29. 선고 82나994,995(병합) 판결

원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 관하여,

원심판결에 의하면, 원심은 (1) 제1심공동피고 소외인은 수원지방법원 1978.3.7. 접수 제7983호로서 1978.3.6. 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제1,2,3,4 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.8.6 접수 제26110호 1977.8.5 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (2) 피고 1은 같은법원 1978.3.7 접수 제3984호로서 1978.3.6 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제12,13,14,15 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.10.14 접수 제36338호 1977.10.14 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (3) 피고 2는 같은법원 1978.3.7 접수 제7985호로서 1978.3.6 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제5,6 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.8.6 접수 제26111호 1977.8.5 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (4) 피고 2, 피고 3은 같은법원 1978.4.25 접수 제16587호로서 1978.3.6 가등기해제를 원인으로 말소된 별지 제7,8,9,10,11 목록기재 부동산에 관한 같은법원 1977.10.14 접수 제36337호 1977.10.14 매매예약에 의한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차를 (5) 피고 4는 위 각 말소된 가등기(제8목록 부동산 제외)의 회복등기에 대한 동의를 각 명한 제1심판결을 유지하였는바, 위 제1심판결과 원심판결에 별첨된 별지 부동산목록에 의하면, 제2목록 부동산은 경기도 화성군 ○○면 △△리 (지번 1 생략) 임야 18,843평방미터중 별지 제1도면표시 “아”부분 1정보[구 지번 (지번 1 생략) 임야 1정보] 제3목록 부동산은 위 같은 임야중 별지 제1도면표시 “나”부분 6단 8무보[구 지번 (지번 2 생략) 임야 6단 8무보], 제5목록 부동산은 (지번 1 생략) 임야 18,843평방미터중 별지 제1도면표시 “가”부분 2단 2무보[구 지번 (지번 3 생략) 임야2단 2무보], 제6목록 부동산은 위 같은면 □□리 (지번 4 생략) 과수원 23,669평방미터중 별지 제2도면표시 “마”부분 3,811평[구 지번 (지번 5 생략) 과수원 3,811평], 제7목록 부동산은 위 같은 임야중 별지 제2도면표시 “자”부분 3,349평 [구 지번 같은면 □□리 (지번 4 생략) 과수원 3,349평], 제9목록 부동산은 같은 면 □□리 (지번 6 생략) 전 7,692평방미터중 별지 제4도면표시 “사”부분 233평[구 지번 같은면 □□리 (지번 7 생략) 전 233평], 제10목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 26,764평방미터중 별지 제3도면표시 “차”부분 3,260평[구 지번 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 3,260평], 제12목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 6 생략) 전 7,692평방미터중 별지 제4도면표시 “카”부분 전 141평[구 지번 같은면 □□리 (지번 6 생략) 전 141평], 제13목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 26,764평방미터중 별지 제3도면표시 “다”부분 전 3,361평[구 지번 같은면 □□리 (지번 9 생략) 전3,361평], 제14목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 6 생략) 전 7,692평방미터중 별지 제4도면표시 “바”부분 1,953평[구 지번 같은면 □□리 (지번 10 생략) 전 1,953평], 제15목록 부동산은 같은면 □□리 (지번 8 생략) 전 26,764평방미터중 별지 제3도면표시 “라”부분 1,475평[구 지번 같은면 □□리 (지번 11 생략) 전 1,475평]으로 각 표시되어 있고 작성자 표시가 없는 일견 약도로 보이는 별지 제1내지 제4도면을 첨용하고 있다.

제1심 및 환송후 원심이 인용한 원고의 이 사건청구는 위 별지 제2,3,5,6,7,9,10,12,13,14,15 목록기재 부동산을 각 분할하여 그 부동산에 말소된 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기의 회복등기절차의 이행을 구하는 것인바, 지적법 이 정하는 바에 의하면, 모든 토지는 지적법 이 정하는 바에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적을 정하여 지적공부에 등록하여야 하고 그 소관청은 시장(구를 두는 시에 있어서는 구청장) 군수가 되며 지번은 대통령령이 정하는 바에 따라 소관청이 지번 지역별로 기번하여 정하고 그 경계는 지적측량에 의하여 이를 정하며 토지의 분할을 하고자 할 때에는 토지소유자가 이를 소관청에 신청하여야 하고 한편 부동산등기법 제93조 의 규정에 의하면 갑지를 분할하여 그 일부를 을지로 한 경우에 분필의 등기를 하는 때에는 등기용지중 등기번호란에 지번을 기재하고 표시란에 분할로 인하여 등기 몇호의 토지의 등기용지로부터 이기한 취지를 기재하도록 되어 있으므로 이와 같은 규정을 모아보면, 한필의 토지를 두필 이상의 토지로 분할하여 등기를 하려면 먼저 지적공부소관청에 의하여 지적측량을 하고 그에 따라 필지마다 지번, 지목, 경계 또는 좌표와 면적이 정하여지고 지적공부에 등록이 되어야 비로소 등기가 가능한 것이므로 환송후 원심판결이나 제1심판결이 첨용한 부동산목록에 의하여서는 지적공부 소관청에 의한 위와 같은 절차의 시행이 불가능하고 따라서 지번, 경계가 특정되지 아니하여 등기 또한 할 수 없다고 할 수 밖에 없다 .

이 사건 토지들은 위의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 말소된 이후에 합병되어 위 별지 부동산목록기재와 같이 구 지번표시에 의하여 일응토지를 구별할 수는 있다 하겠으나 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 등기공무원 자의에 의하여 구 지번을 표시하고 등기를 할 수는 없는 것이므로 비록 구 지번이 있다고 하더라도 목적물이 특정되지 않았음에는 다른 차이가 있다고 할 수 없다 .

결국 목적물이 특정되어 있지 않다는 소론 논지는 그 이유가 있다고 하겠다.

2. 상고이유 제2,3점에 관하여,

원심판결 이유기재에 의하면, 원심은 그 거시증거를 모아 이 사건 원고명의의 가등기말소등기신청 당시에 첨부하였던 가등기권리증이나 해지증서 및 위임장 등은 정당하게 작성된 문서라고는 도저히 볼 수 없다고 판시하고 있는바, 일건 기록에 의하여 원심거시의 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하다고 보여지고 그에 이르는 과정에 채증법칙 위반의 허물이 있다고 할 수 없다.

한편 상고법원에 의하여 사건의 환송이나 이송을 받은 법원은 환송(이송)판결이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 기속을 받을 뿐 그 심판의 범위가 환송(이송)판결의 파기이유로 한 부분에만 한정되는 것이 아니므로 환송이나 이송을 받은 법원은 그 심급절차에 따라 변론을 속행하여 재판을 할 수 있는 것이고 따라서 소송당사자는 새로운 공격방어의 방법도 제출할 수 있는 것이다 . 이 사건 환송판결의 파기이유는 원고가 소지하고 있는 가등기권리증이 이 사건 가등기말소등기신청서에 첨부되었다가 반환받은 것이라면 부동산등기법 제67조 제2항 또는 법원행정처장의 통첩에 의한 등기필의 기재가 있어야 할 것인데 이러한 등기필의 기재가 없는 이 사건에 있어서 그 사유에 관하여 납득할 수 있는 심리판단이 없이는 이 사건 원고의 청구를 배척하기 어려울 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 원고의 청구를 배척하였음은 부동산등기법 의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니한 것이라고 함에 있으므로 이 사건의 환송을 받은 원심으로서는 그 부분에 관하여서만 심리판단하여야 할 것임에도 불구하고 그 이외의 이유를 들어 위와 같이 판결한 원심조치는 환송판결의 기속력에 관한 법률해석을 잘못한 것이라는 소론 논지는 독자적 견해로 받아들일 것이 되지 못한다. 논지는 모두 그 이유가 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여,

일건기록에 의하면, 피고등 소송대리인은 이 사건 제1심 이래 소외 ◇사장이라는 사람이 원고로부터 차용금의 변제수령 또는 이 사건 가등기의 말소절차에 관하여 원고로부터 적법한 대리권을 위임받지 않았다고 하더라도 동인은 표현대리인으로서 그의 변제수령 또는 가등기말소절차는 유효하다고 주장하고 있음에도 불구하고 원심은 이 점에 관하여 아무런 심리판단을 하지 아니하였는바, 원심의 이 점에 관한 판단유탈은 판결결과에 영향이 있음이 명백하여 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정되어 상고논지는 그 이유가 있다고 할 것이다.

4. 결국 상고논지는 그 제1점 및 제4점에서 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치하여 주문과 같이 판결한다.