대법원 1982. 7. 27. 선고 81누67 판결

사위로 얻은 여관영업허가처분의 취소가 공익상 필요에 합당하다고 한 사례

영업소인 여관건물이 건축법 을 위반하고 있을 뿐만 아니라 영업허가를 신청함에 있어서 허위의 부지증명과 건물용도변경증명을 첨부하여 사위의 방법으로 건축법 제42조 제3항 에 명시된 허가할 수 없는 영업허가를 득하였다면 이를 시정하기 위하여 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당하다고 할 것이다.

행정소송법 제1조

대법원 1973.6.26. 선고 72누232 판결

원고

경기도 평택군수 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1981.1.20. 선고 78구427 판결

원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 원고는 1977.10.19 피고로부터 경기 (주소 생략) 소재 세멘부록조 와즙 평가건 주택 1동 건평 32평 2홉1작 외 2동의 건물에 대하여 여관(을종) 영업허가를 받아 숙박업을 경영하는바, 위 영업소 건물들은 ○○읍 도시계획상 주거지역내에 위치하고 있고 그 때문에 여관 영업허가를 받을 수 없게 되자 원고는 소외인을 내세워서 관계공무원을 사주하여 위 건물들의 위치가 도시계획상 상업지역이라고 된 허위의부지증명을 발급받고 또 위 건물들의 용도는 주택으로서 건축법 에 따라 여관용으로 용도변경허가를 받은 바 없음에도 불구하고 그 용도가 여관건물인 양으로 된 가옥세대장을 발급받아 이들을 영업허가 신청서에 첨부 제출하여 위 영업허가를 받은 사실과 피고는 위 건물들의 위치 및 용도가 건축법 상 여관영업을 허가할 수 없는 것이였음도 원고가 제출한 허위서류에 의하여 여관영업에 적합한 건물들로 잘못알고 착오로 원고의 신청을 받아들여 허가하였던 것이라는 이유로 건축법 제42조 제3항 등에 의하여 1978.9.1자로 위 영업허가를 취소하였음을 인정한 다음 일반적으로 허가 등과 같이 상대방에게 이익을 주는 행정행위에 있어서는 취소원인이 존재한다는 이유만으로 취소할 수 없고 취소하여야 할 공익상 필요와 취소로 인하여 당사자가 있을 불이익 등을 비교 교량하여 공익상 부득이 하고 중대한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이라고 전제하여 위 영업소 건물들이 있는 지역은 현재까지도 사실상은 상업지역이나 1974년경 ○○읍 도시계획이 결정되면서 주거지역으로 지정되었고 원고는 주택용인 위 건물들을 1977.4.초순경 여관으로 사용할 목적으로 매수하여 금 1,000여만원을 들여 목욕탕 냉방시설을 갖춘 객실이 9개나 되는 여관용 건물을 개조하는 한편 이를 과세대장상 여관용으로 신고하고서 앞서 본 바와 같이 영업허가를 받기에 이른 사실 및 원고 여관이 위치하고 있는 같은 동 주거지역내에는 현재 원고의 여관 이외에도 주택용 건물에 대하여 9개의 숙박업소가 허가되어 영업중이고 이들 중 3개의 여관은 위 도시계획이 결정된 후에 허가된 사실을 인정할 수 있으니 위 영업허가가 당초 건축법 에 위반되는 부당한것이기는 하지만 사실상 상업지역내에 있는 위 건물들에 대하여 절차상 아무런 하자없이 이루어진 것이고 보면 앞에서 본 이 사건 취소사유만 가지고 그것이 공공의 질서에 해가 되고 또 장래에 그 효력을 지속시킬 수 없는 공익상 취소하여야 할 필요가 있다던가 원고가 위 허가처분에 따른 어떠한 의무를 다하지 못하였다고는 보기 어렵고 오히려 이를 취소함으로 인하여 원고가 입을 경제상 불이익이 막대하다 할 것이므로 피고가 한 이 사건 영업허가취소처분은 그 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 인정함이 상당하다 하여 위 취소처분의 취소를 명하였다.

2. 본건 여관영업허가와 같은 수익적 행정행위를 취소할 경우에는 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입을 불이익을 비교 교량하여 이를 결정하여야 할 것임을 당원의 판례로 하고 있다 ( 당원 1973.6.26. 선고 72누232 판결 참조).

그러나 본건에서와 같이 영업소인 여관건물이 건축법 을 위반하고 있을뿐 아니라 영업허가를 신청함에 있어 허위의 부지증명과 건물용도변경증명을 첨부하여 사위의 방법으로 영업허가를 득하였음이 원심인정과 같다면 위 영업소인 불법건물에 대하여는 여관업의 영업허가를 할 수 없음이 건축법 제42조 제3항 에 명시되고 있는 바이니 이를 시정하기 위하여서는 영업허가를 취소함이 공익상의 필요에 합당하다고 할 것이다. 그런데 위 영업허가를 취소하게 되면 원고는 금 1,000여만원을 투입하여 객실을 꾸며 놓은 위 건물에서 여관영업을 못하게 되는 사실상의 불이익이 있다고는 할 것이나 위 건물의 개수는 여관영업허가를 득하기 위하여 미리 시공한 것이며 본시 위 건물은 여관의 용도에서는 불법건축물로서 여기에 여관영업의 허가가 날 수 없었던 것인 만큼 위와 같이 사위방법에 의한 영업허가를 바로잡기 위하여 한 동 허가취소로 인한 사실상의 불이익은 불법으로 허가를 얻은 원고로서는 감수할 수 밖에 없다고 할것이며 , 원고 여관이 소재하는 같은 지역에 다른 많은 여관이 영업을 하고 있다 할지라도 그 영업허가를 원고와 같이 사위의 방법에 의하여 득한 것이라고 볼 자료가 없는 본건에 있어서는 피고의 본건 허가취소처분이 재량권을 남용한 것이라고도 볼수 없다.

그렇다면 원심의 위와 같은 판시는 비교교량 및 재량권에 관한 법리오해 있다고 아니할 수 없어 이 점에서 논지 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.