대법원 1979. 12. 11. 선고 79다828 판결

항소심에서 청구취지의 감축이 있는 경우 그 나머지 부분에 대한 제1심 판결이 정당하다고 인정된 경우의 주문례

항소심에서 청구취지 감축이 있는 경우 그 나머지 부분에 대한 제 1 심 판결이 정당하다고 인정되는 때에는 주문을 “항소기각”으로 하는 것이 관례이다.

다만 실무상 집행의 범위를 명확히 하려는 의도에서

(1) “항소기각”의 표시와 함께 “원판결을 다음과 같이 변경한다”

(2) “원판결을 다음과 같이 변경한다”라고 하고 이어서 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 것

(3) “원판결은 소의 일부취하로 인하여 다음과 같이 변경한다”(피고는 원고에게 금 OO원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.)는 식으로 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 방식이 있다.

민사소송법 제384조

대법원 1966.12.27. 선고 66다2129 판결

농업협동조합중앙회 소송대리인 변호사 정경모

피고 소송대리인 변호사 유재방

서울고등법원 1979.2.23. 선고 78나54 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

(1) 상고이유 제 1 점을 판단한다.

원심 판결이유에 의하면 원심은 피고의 이 사건 보증책임 한도액이 원고조합의 농산물공판장 업무취급 요령을 보더라도, 피담보채무자인 지정중매인과 외상거래를 할 수 있는 한도액인 금 3,196,540원 범위에서 한정되는 것이라는 항변에 대하여 위 업무취급요령은 원고조합내부에서, 직원들에게 내려보낸 업무처리지침에 불과하고, 이로서 지정중매인과의 외상거래범위 즉 피고의 보증책임의 범위를 한정하기로 하는 당사자간의 약정으로는 볼 수 없는 것이라고 판단하고 있다.

기록에 의하면 피고는 이 사건 연대보증을 함에 있어서, 보증한도액을 정하지 아니한 채 피보증인이 현재 및 장래에 부담하게 될 일체의 채무를 담보물의 유무에 불구하고 연대보증하는 약정을 체결하였고(갑 제 3 호증, 갑 제 7 호증) 피고 소송대리인이 위에서 지적하는 원고조합의 농산물공판장 업무취급요령에 의하더라도, 그 제35조의 3항에 의하면, 제 1 항과 제 2 항에서 한정하는 외상거래 범위에 대하여도 일시 그 한도액을 초과 거래할 수 있는 경우를 예상하고 있는 점등이 엿보이는 바, 이와 같은 사정을 종합할때 원심의 위와 같은 외상한도액에 관한 판단은 정당하고 거기에 소론 농산물 중매에 관한 법리오해, 채증법칙 위배, 이유불비나 이유모순의 잘못 기타 어떠한 잘못이 있다는 인정되지 아니한다.

또 위에서 적시한 바와 같이 이 사건에 있어서는, 보증채무액에 관하여 별도의 약정이 존재하므로, 대법원 1978.1.17 선고 77다2052 판결 은 이 사건에서 적절하지 않다.

(2)상고이유 제 2 점을 판단한다. 항소심에서 청구취지의 감축이 있는 경우, 그 감축된 부분은 처음부터 소송계속이 없어지게 되어 그 부분에 관한 제 1 심판결은 실효되고, 항소심의 심판대상에서 제외된다 할 것이고, 항소심은 그 나머지 부분에 대한 제 1 심 판결을 정당하다고 보는 때에는 주문에서 〔항소기각〕으로 하면 된다는 것이 종전의 재판에 있어서의 주문의 형식에 관한 취급례에도 없지 않다 .

다만 실무상의 집행의 범위를 명확하게 하려는 의도에서 그 주문의 표시를① 〔항소기각〕의 표시와 함께 〔원판결은 다음과 같이 변경한다〕 ② 〔원판결을 다음과 같이 변경한다〕라고 하고 이어서 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 것 ③ 〔원판결은 소의 일부 취하로 인하여 다음과 같이 변경한다〕 (피고는 원고에게 금 XX원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다)는 식으로 나머지 부분에 대하여 이행을 명하는 방식이 있다 .

위 주문 형식중 ③의 형식이 가장 바람직스런 표현이라는 학설과 의견도 있었으나 원심판결은 일부 관례대로 이므로 그대로 항소기각의 주문형식을 일응 그대로 두기로 의견의 합치가 되었다 .

따라서 이에 대한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론 청구하지 않은 부분을 인정한 위법이 없다.

(3) 상고이유 제 3 점을 판단한다. 소론 판례가 이 사건에 적절하지 아니함은 앞에서 지적한 바와 같고 제 1 심 증인 소외인의 증언을 믿지 아니한데, 소론과 같은 채증법칙 위배나 기타 어떠한 위배가 있다고 인정되지 아니한다.

소론은 모두 이유없어 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.