대법원 1978. 9. 26. 선고 77도3156 판결

의료법 제25조 소정의 의료행위에 해당한다고 한 사례

한약업사의 자격은 있으나 한의사가 아닌 자가 한의원에서 환자의 콧속에 전등을 비추어 관찰한 후 비염이라고 판단하여 기존한의서에 기재된 처방이 위 질병에 적응한 것이라는 판단아래 한약 10첩을 조제하여 주었다면 위 소위는

의료법 제25조에 규정된 의료행위에 해당한다 할 것이다.

의료법 제25조

,

약사법 제36조 제1항

,

제36조 제2항

,

제35조 제2항

검사

변호사 (사선) 손완민

서울고등법원 1977.9.8. 선고 76노1394 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 

1.  원심판결은 그 이유에서 피고인이 한의사가 아니면서 1976.2.20. 14:00경 정경임이 경영하는 시민한의원에서 비염환자인 이경자의 콧속에 전등을 비추어 보고 한약 열첩을 판매한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음 이와같은 피고인의 소위가 의료법 제25조 제1항에 규정하는 의료행위에 해당하는가에 관하여 살피건대 일반적으로 의료법에 규제하고 있는 의료행위라 함은 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것을 말하는 것으로서 사람의 생명, 신체나 일반 공중위생상의 위해를 방지하기 위하여 이러한 행위를 의사가 아닌 사람이 하지 못하도록 규제하는 것이라 할 것인데 피고인은 약사법 제36조 제1항에 의한 한약업사의 자격을 가지고 있는 사람으로 한약업사는 약사법 제35조 제2항제36조 제2항에 의하여 의약품을 판매할 수 있고 또한 환자의 요구가 있을 때에는 기성 한약서에 수재된 처방 또는 한약사의 처방전에 의하여 한약을 혼합 판매할 수 있는 바, 본건에 있어서 피고인이 비염환자인 이경자에게 한약을 지어준것은 한약을 혼합 판매할 수 있는 피고인으로서는 당연히 할 수 있는 일이고 또한 동인의 콧속을 의료기구가 아닌 전등으로 비추어 본 행위는 기성한약서의 처방에 따라 한약을 판매하기에 앞서 그 환부를 보기 위한 것으로서 한약의 판매에 부수되는 행위에 지나지 않는 것이니 이를 바로 의료법에 규제하는 진찰등 의료행위라고 할 수 없다고 판시하였다.

2.  생각컨대 의료행위의 정의는 위 판시와 같으니 진찰이라 함은 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명 판단하는 작용인데 그 진단방법으로서는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러가지가 있고 위와 같은 작용에 의하여 밝혀진 질병에 적합하는 약품을 조제 공여하거나 시술을 하는 것이 소위 치료행위에 속한다 할 것이다.

원심 인정한 바와 같이 피고인이 환자 이경자의 콧속을 들여다 본 행위는 일종의 시진이라 할 것이고 그 질환을 비염이라고 단정한 것은 관찰한 결과로 내려진 판단이라 할 것이며 피고인이 한약 10첩을 조제한 것도 환자가 기존한의서에 있는 어떠한 특정의약을 지정한 것이 아니라 피고인이 기존한의서에 기재된 처방이 위 질병에 적응한 것이라는 판단 아래 조제하여 준 것이 기록상 명백하니 위 소위는 의료법 제25조에 규정된 의료행위에 해당한다 할 것이며 한약업사의 자격이 있는 피고인이라 할지라도 이런 의료행위는 할 수 없음이 동법의 규정에 의하여 뚜렷하므로 견해를 달리하여 위 소위가 의료행위에 해당되지 아니한다고 본 원심의 판단은 의료행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

3.  다음 원심판결은 피고인은 1976.1.14. 부터 같은해 3.8.까지 사이에 위 시민한의원에서 도합 212명의 환자를 진찰 치료하여 한방의료행위를 업으로 하였다는 점에 대하여 보건대, 무릇 공소를 제기함에 있어서는 공소사실은 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하는 것인바 본건 공소장 기재의 전취지로 보면 본건 공소장 후단부분인 위 공소 사실은 전단부분인 피고인의 이경자에 대하여 의료행위를 하였다는 부분과 포괄일죄로 공소를 제기한 것으로 인정되나 포괄일죄로 공소를 제기한 경우도 공소사실을 구체적으로 특정하여야 하는 것은 마찬가지의 법리라 할 것임에도 위 공소사실부분은 피고인이 하였다는 한방의료행위의 개개의 일시나 진료의 대상자나 그 방법 등을 구체적으로 명시하지 아니하여 그 부분 공소사실은 특정되지 아니하였다 할 것이며 이 부분 공소는 적법하지 못하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것이니 앞서 무죄로 인정한 부분과는 포괄일죄의 관계에 있으므로 주문에서 따로이. 선고하지 아니한다고 판시하였다.

4.  무면허의료행위와 같이 성질상 포괄적일죄로 보아야 할 ( 당원 1966.9.20. 선고 66노928 판결 참조) 경우에 있어 범행의 시기, 동기, 장소, 환자의 총수, 범행방법 등을 공소장에 기재하면 공소사실은 특정되었다고 보아야 할 것인바 (당원 1962.4.12. 선고 429행상646 판결 참조), 본건 공소장기재에 의하면 피고인은 서울 용산구 동자동14-112 소재 상피고인 정경임 개설의 시민한의원의 한약업사로 종사하는 자로서 한의사가 아니면서 영리의 목적으로 1976.2.20. 14:00경 전시 시민한의원에서 비염환자인 공소 외 이경자의 콧속에 전등으로 비추어 보는 등 진찰행위를 하고 한약10첩을 지어 주어서 한방의료행위를 한 외에 1976.1.14.부터 동년 3.8.까지 사이에 도합 212명의 환자를 진찰 치료하면서 한방의료행위를 업으로 하였다는 것인 바 이런 기재는 앞에서 설시한 바에 의하여 공소사실은 특정되었다 할 것이니 여기에 대하여는 마땅히 그 공소사실의 실체에 관하여 영리의 목적이 있는 여부 ( 당원 1978.2.14. 선고 77도3515 판결 참조)와 무면허의료행위를 한 여부를 심판을 하여야 할 것임에도 불구하고 공소사실이 특정되지 아니하였다 하여 실체관계에 관한 심리판단을 아니한 원심판단은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하고 사건에 대한 심판을 아니한 위법을 범하였다고 아니할 수 없다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.