대법원 1978. 2. 14. 선고 77도3515 판결

의사의 지시없이 한 조수의 의료행위가 본조의 죄에 해당하는지 여부

의사의 조수로서 의사 부재시에 의사 아님에도 불구하고 의사의 지시없이 함부로 한 의료행위임은 분명하나 그 치료비는 위 의원의 회계담당에게 입금되어 의료행위를 업으로 하였다고 할 수 없어 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 에는 해당하지 않는다.

보건범죄단속에관한특별조치법 제5조

피고인

변호사(국선) 백형구

서울고등법원 1977.10.20. 선고 76노1701 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께본다.

원심이 유지한 제1심판결이유에 의하면 피고인에 대한 그 판시사실 즉 피고인은 주택소의원의 조수로 근무하는 자로서 의사가 아님에도 불구하고 위 의원에서 영리의 목적으로 그 판시 5회에 걸친 의료행위를 업으로 한 것이라는 사실을 인정하고 위 소위를 포괄하여 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 , 의료법 제25조 등을 적용처단하고 있다.

그러나 보건범죄단속에관한특별조치법 제5조 를 보면 의료법 제25조 의 규정을 위반하여 영리의 목적으로 의사아닌 자가 의료 행위를 업으로 한 자를 처벌한다고 규정하고 있는 바 원심채용증거 및 기록을 살펴보면 위 판시 의료행위는 피고인이 위 의사의 조수로서 의사부재시에 의사아님에도 불구하고 의사의 지시 없이 함부로 한 의료행위임은 분명하다 할 것이나 그 치료비는 위 의원의 회계담당에게 입금되었고 피고인이 이에 관여한 바 없음을 엿볼 수 있어서 피고인이 영리를 목적으로 하였다고는 보기 어렵고 또 피고인이 의료행위를 업으로서 하였다고도 단정할 증거도 없다 아니할 수 없으니 피고인의 소위가 의료법 제25조 위반으로 다루어짐은 별론으로 하고 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 위반행위로 단정할 수는 없다 할 것이다.

그렇다면 원심이 피고인의 소위에 대하여 위 특별조치법 제5조 위반으로 본 판단조처는 심리를 미진하였거나 위법 제5조 의 구성요건에 관한 법리를 오해한 것이라 할 것이고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이점을 논난하는 부분 논지는 이유있다할 것이니 다른 논점을 살필 것 없이 원심판결은 이점에서 파기를 면치못한다 할 것이다.

그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.