대법원 1966. 5. 17. 선고 66도276 판결

피고인이 다른 공동피고인의 증거보존을 위하여, 수사단계에서 증언한, 증인 신문조서의 증거능력

가.

구 지방자치법 제103조 제3호에 의하여 지방자치단체의 장은 재산과 공동시설의 관리 또는 감독을 하고

같은 조 제4호에 의하면 수입 지출의 명령과 회계의 감독을 하도록 규정되어 있는 한편

같은 법 제132조의2에 의하면 지방자치단체에 수입원과 지출원을 두되 이들에 대하여는 본법 중 출납공무원에 대한 규정을 준용하도록 되어 있고 구 예산회계법(89.3.31. 법률 보관하여야 한다고 규정되어 있으므로 이러한 여러 규정에 비추어 볼 때 수입원과 지출원이 출납 보관하는 이 사건 연탄판매대금이나 여비와 같은 금전에 대하여는 지방자치단체의 장은 수입 지출의 명령을 하고 그 회계를 감독함에 그치고 이를 직접 점유보관하는 자라고 할 수 없다.

나. 피고인이 수사단계에서 다른 공동피고인에 대한 증거보전을 위하여 증인으로서 증언한 증인신문조서는 그 다른 공동피고인에 대하여 증거능력이 있다.

다. 항소심은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하면 되고 피고사건에 대하여 다시 심판하여야 하는 것은 아니므로 제1심에서와 같은 검사의 공소장에 의한 기소요지의 진술은 필요없다.

형사소송법 제267조 3항,

제364조 1항,

제312조 1항

신홍근 외 1인

변호사 길영기 외 1인

검사

전주지방법원 1966. 1. 20. 선고 65노235 판결

원판결을 파기한다.

사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

검사의 상고이유 제2점에 대하여 본다.

기록에 의하면, 원심은 그 제1차 공판기일인 1965.11.18. 09:00에 검사의 출석없이 개정하여 피고인 신문과 증거조사를 마치고, 제2차 공판기일인 1965.12.2. 09:00에는 검사에게, 기일통지조차 하지 아니한채, 검사의 출석없이 개정하여 피고인 신문과 증인 공소외 1, 2, 3에 대한 신문을 마친 사실, 원심은 위와 같이 검사의 출석없이 개정한 기일에, 조사 신문한 증거로서 원판결이유의 기초로 삼고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 결국 원판결에는 소송절차에 관한 법령에 위배하여, 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유 있다.

같은 상고이유 제3점에 대하여 본다.

논지는 제2심인 원심에 있어서도, 제1심에 있어서와 같이 검사의 기소요지에 관한 진술을 듣고, 심판을 진행해야 할 것임에도 불구하고, 이 절차를 거치지 아니한 원판결은 당원 판례( 1962.5.6 선고,6단기 4285 형상 16호 판결)에 위반하였다는 것이나, 형사소송법 제364조 제1항에 의하면 항소심은 항소이유에 포함된 사유에 관하여 심판하도록 되어 있고 같은 구형사소송법 규정(1961.9.1 법률 제705호에 의하여 개정되기 전의 규정과 같이, 피고 사건에 대하여 다시 심판하여야 하는 것은 아니므로, 제1심에서와 같은 검사의 공소장에의한 기소요지의 진술은 필요없다 할 것이고, 소론 판례는 현형사소송법규정이 개정시행되기 이전의 사안에 관한 것으로서, 기준이 되지 아니하니 이점에 관한 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제4점에 대하여 본다.

원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 공소외 4에 대하여 증거보전으로서 한,증인 신문조서는 이 피고인이 피고인 공소외 5와 뇌물을 주고 받은 사이로 필요적 공범관계에 있어, 피고인 공소외 5에 대하여 증인이 될 수 없으니, 증거 능력이 없는 조서라고 판시 하였으나 비록 위와 같은 공범관계가 있는 공동 피고인이라 하더라도, 공동 심리 중에 한 진술이 아니고, 이 사건에서와 같이 수사단계에서 다른 공동 피고인에 대한 증거보전을 위하여, 증인으로서 신문당한 경우의 진술까지, 그 다른 공동 피고인에 대하여 증거 능력이 없다고는 할 수 없으므로, 결국 원판결에는 증거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점에 관한 논지는 이유 있다.

다음에 논지 중 피고인 신홍근의 업무상 횡령 사실에 있어서 같은 피고인이 이 사건 연판대금과여비에 대하여 법률상의 지배력을 미칠수 있는한 이를 점유보관하는자라 할 것이므로 이를 처분한 이상 업무상 횡령죄가 성립된다는 주장에 대하여 보건대, 지방자치법 제103조 제3호에 의하여 지방자치단체의 장은 재산과 공공시설의 관리 또는 감독을 하고, 같은조 제4호에 의하면 수입지출의 명령과 회계의 감독을 하도록 규정되어있는 한편, 같은법 제132조의2에 의하면 지방자치단체에 수입원과 지출원을 두되, 이들에 대하여는 예산회계법중 출납공무원에 대한 규정을 준용하도록 되어있고, 예산회계법 제79조에 의하면 출납공무원은 법령에 정하는바에 따라 현금을 출납보관하여야 한다고 규정되어 있으므로 이러한 여러규정에 비추어 볼때, 수입원과 지출원이 출납보관하는 이 사건 연판대금이나 여비와 같은 금전에 대하여는 지방자치단체의 장은 수입지출의 명령을 하고 그 회계를 감독함에 그치고 이를 직접 점유보관하는자라고 할수 없으므로 이 사건 연판대금과 여비는 정읍군수였든 피고인 신홍근의 보관하는 금전이 아니라고 한 원심판시는 정당하고, 이점에 관한 논지는 이유 없는 것이다.(다만 이를 출납하는 수입지출원과 공모에 의한 공동정범이 성립되는 여부는 별문제이다)

같은 상고이유 제5점에 대하여 본다.

원판결이유에 의하면, 원심은 피고인에 대한 뇌물수수의 공소사실에 대하여 피고인들 사이에 수수된 이 사건 수표액면 100,000원 1매는 종전부터 피고인들 사이에 대차 관계가 있어서 피고인 송광섭이 그 채무변제로 피고인 신홍근에게 지급한 것이라는 피고인들의 변호를 받아드려 뇌물로서 수수되었다는 증거가 없다고 판시하였고, 또 허위 공문서 작성같은 행사의 공소사실에 대하여 군수인 피고인 신홍근은 회계주무가 이 사건 연탄구입지출결의서나 여비지출결의서를 작성하여 오면 일응 정당한 문서라고 보고, 그 원인행위란에 결재의 도장을 찍는 것이 관례로 되어 있어 위 결재날인 위 피고인의 과실에 기인된 것이라고는 인정될지언정 특단의 자료가 없는 이 사건에 있어서 위 각 지출결의서가 허위의 공문서임을 인식하면서 결재한것이라고 볼수 없다고 판시하였다.

그러나 뇌물수수에 대하여 보건대, 기록에 의하여 피고인들이 검찰조사이래 원심공판정에 이르기까지 대화내역에 대하여 진술한것을 보면, 피고인들 사이에 번번히 진술이 일치되지 아니하고 있고, 피고인들의 진술자체에 있어서도 전후가 일관되지 못하여 수시로 진술내용을 변경하고 있음을 엿볼수 있는 한편, 기록에 의하면 1965. 4. 26. 10:00에 공판정외에서 시행된 피고인 신문에서 피고인 송광섭은 이 사건 수표 액면 40,000원 1매는 피고인 신홍근이가 가져오라고 하여 사전에 과거채무를 변제한다든가 하는 상호 합의 없이 무조건 준 것이라는 취지의 진술과 공사비가 나왔는데도 재무과장이 지급치 아니하여 피고인 신홍근과 시비하고 그 부당한처사를 도지사에게 합의한 일이 있다는 취지의 진술을 하고 있는바, 이에 의하더라도 공소 내용과 같이 피고인 송광섭이 수급한 공사에 관련하여 편의를 구하고 또 그 사례조로 위 수표를 피고인 신홍근에게 공여한 것이라고 보지 못할바 아님에도 불구하고, 증거없다고 한 원심판시는 증거의 판단을 그릇한 위법이 있다 할것이고, 다음 허위 공문서 작성 같은 행사에 대하여 보건대, 피고인 신홍근이 결재권자로서 지출결의서에 결재를 하는 경우에는 특단의 사정(예컨대 지출결의서 작성자가 사위의 방법에 의하여 위 피고인의 결재를 얻었다든가 하는 경우)이 없는한 그 지출결의서의 내용을 알고 결재한 것이라고 봄이 경험칙상 당연하고, 원판결이 거시한 증인 국승록, 같은 김동수, 같은 김중수 및 같은 김웅장의 증언을 살펴보아도 위와같은 특단의 사정이 있어 피고인 신홍근이 결재서류의 내용을 모르고 결재하였다고 볼 자료가 되지 못함에도 불구하고 일응 정당문서로 보아 결재한것이 관례 였다는 애매한 설시로서 피고인의 범의를 부인한 원심판시는 경험칙에 위배하여 사실을 그릇 판단한 위법이 있으니 논지는 모두 이유있다.

그러므로 원판결을 파기하고 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.