대법원 1966. 4. 21. 선고 66도152 전원합의체 판결

국가보안법 1조의 「정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적」의 의의

피고인들이 무력으로 현정부를 전복하고 국회의 기능을 정지하며 소장급이상의 육·해·공군, 해병대 장성으로 구성된 구국위원회를 설치하고, 대통령이 피고인들의 건의를 받아 들이면 그대로 유임시킬 것이나 이에 동의하지 아니하면 국무 총리로 하여금 대통령의 직무를 대행케 하는등 방법으로 정부를 새로 조직하기로 하고 이 목적을 달성하기 위한 결사를 구성하고 빈번히 회합하여 그 실천 방법으로서 특정부대의 병력을 동원하여 무력으로 육군본부를 위시한 정부기관을 점거하고, 대통령을 위시한 정부요인을 체포하고, 이에 대항할 것으로 예상되는 부대병력을 무력으로 저지하기로 계획하였다면 이는 형법의 내란죄에서 말하는 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 할것을 계획한데 그치는 것이 아니고 한걸음 더 나아가서 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적이 있었다고 볼 것이며, 만일 피고인들이 계획한대로 막대한 병력의 군대가 통수계통을 무시하고 동원되어 정부전복과 정권획득의 목적으로 사용되어 극도의 혼란과 수습할 수 없는 국가적 위기에 봉착하게 된다면 이는 대한민국의 기본질서가 파괴되고 실로 국운에 중대한 영향이 미칠 것이라 할 것이니 결국 이는

국가보안법 1조에서 말하는 정부를 참칭하고 국가를 변란케하는 경우에 해당한다할 것이며 오로지 공산정권을 수립하거나 군주국가로 국체를 변경케하는 경우에만

국가보안법 1조에 해당한다는 논지는 독단에 지나지 아니한다.

(반대의견)

국가보안법 1조에서 말하는 「국가를 변란」한다 함은 자유민주주의에 입각한 헌법상의 제도, 즉 국가형태에 관한 규정, 주권의 소재에 관한 규정, 권력의 분립에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정등으로 표상된 대한민국의 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다할 것이고, 자유민주주의에 관한 헌법의 여러 제도를 그대로 유지하면서 다만 현정부의 행정, 입법, 사법의 각 기관을 구성하는 각 자연인을 교체할 목적을 가졌다하여 국가변란의 목적이 있었다고는 할 수 없고, 또

국가보안법 1조에서 정부를 참칭한다함은 현존하는 대한민국의 합법적 통치기구(입법부, 행정부, 사법부를 포함한 넓은 의미의 정부)를 무시하고 이와 대립하는 별개의 통치기구를 형성하여 그것이 대한민국의 영토의 전부 또는 일부의 정부인것 같이 주장하는 것을 말하고 현정부를 구성하는 자연인의 일부를 비합법적 방법에 의하여 교체하려 하는 행위는 이에 해당하지 아니한다.

국가보안법 제1조,

형법 제87조

변호사 오연근외 3인

육군고등군법회의 1965.12.23. 선고 65형항625 판결

상고를 기각한다.

상고이후의 구금일수중 120일을 피고인 3, 4, 5, 6의 각 본형에 산입한다.

피고인 1, 3, 5의 변호인 태윤기의 상고이유 제1점의 A,피고인 4의 상고이유 제1점의3에 대하여 판단한다.

그러나 원판결이 정당히 판시하고 있는 바와 같이 군형법의 반란죄와 국가보안법의 반국가단체구성죄는 그 구성요건과 보호법익이 달라서 군형법 제8조, 제5조의 규정이 국가보안법 제1조에 대한 특별규정이라거나 구법에 대한 신법의 규정이라고는 볼 수 없는 것이고, 따라서 원판결이 피고인들이 병력을 동원하여 정부를 전복하기 위하여 집단을 구성한 사실에 대하여 군형법 제8조, 제5조의 죄와 국가보안법 제1조의 죄의 상상적경합의 경우라고 단정하였음은 아무 잘못이 없는 것이고, 논지는 독자적 견해로 채용할 수 없다할 것이다.

위 변호인 태윤기의 상고이유 제1점의 B．C, 피고인 1의 변호인 원택연의 상고이유 제2점, 제3점, 피고인 2, 6의 변호인 채훈천의 상고이유 제1점의 1, 피고인 4의 변호인 오연근의 상고이유 제2점의 1, 피고인 4의 상고이유 제1점의 1에 대하여 판단한다.

그러나 기록과 1심 및 원심판결에 의하면 피고인들은 1심판시와 같은 이유로 무력으로 현정부를 전복하고 국회의 기능을 정지하며 소장급이상의 육, 해, 공군, 해병대 장성으로 구성된 구국위원회를 설치하고 대통령이 피고인들의 건의를 받아드리면 그대로 유임시킬 것이나 이에 동의하지 아니하면 국무 총리로 하여금 대통령의 직무를 대행케하는등 방법으로 정부를 새로 조직하기로 하고 이 목적을 달성하기 위하여 1심판시와 같은 내용의 결사를 구성하고 1심판시와 같이 번번히 회합하여 그 실천방법을 토의 계획하였으며 그 계획된 내용으로서는 중동부전선병력 제2군단 포병 2천명, 제12사단 전병력 또는 그 일부 서부전선병력중 1개사단, 제7전차대대, 정훈학교병력을 각각 동원하여 무력으로 육군본부를 위시한 정부기관을 점거하고 대통령을 위시한 정부요인을 체포하고 이에 대항할 것으로 예칙되는 6사단, 28사단 병력을 무력으로 저지하기로 한 점을 찾아볼 수 있는바 이상 열거한 바에 의하면 이는 형법 내란죄에 말하는 국헌을 문란할 목적으로 폭동을 할 것을 계획한데 그치는 것이 아니고 한걸음 더 나아가서 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적이 있었다고 볼 것이며, 만일 피고인들이 계획한대로 막대한 병력의 군대가 통수계통을 무시하고 동원되어 정부전복과 정권획득의 목적으로 사용되어 극도의 혼란과 수습할 수 없는 국가적 위기에 봉착하게 된다면 이는 대한민국의 기본질서가 파괴되고 실로 국운에 중대한 영향이 미칠 것이라 할 것이니 결국 이는 국가보안법 1조에서 말하는 정부를 참칭하고 국가를 변란케하는 경우에 해당한다 할 것이요, 원심이 본건에 있어서 피고인들은 정부를 참칭하고 국가를 변란할 목적으로 결사를 구성하였다고 판시한 조처는 정당하다 할 것이며, 국가보안법 1조에서 말하는 정부를 참칭하고 국가를 변란케 한다는 개념은 오로지 공산정권을 수립하거나 군주국가로 국체를 변경케하는 경우에만 해당한다는 논지는 독단에 지나지 아니한다고 본다. 논지 이유없다.

또 기소된 6명만의 모임이고 단체의 명칭도 대표자의 선정도 없었다 하더라도 단체라 할 수 없는 것은 아니며 원판결에 사실오인의 잘못이 있다는 주장은 군법회의법 제432조 소정사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다.

위 변호인 채훈천의 상고이유 제1점의 2 및 위 변호인 오영근의 상고이유 제2점의 2에 대하여 판단한다.

그러나 군형법 제5조에 명백히 규정되어 있는 바와 같이 반란죄는 군인 또는 준군인이 「작당하여 병기를 휴대하고 반란」을 하면 성립하는 것이고 국가를 배반하고 타국가를 이롭게 하기 위하여 반역하는 경우에 한하여 성립하는 것은 아니며 원심이 인정한 사실을 부인하는 주장은 군법회의법 제432조소정사유에 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니 되는 것이므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다.

위 변호인 태윤기의 상고이유 제2점, 동 오연근의 상고이유 제1점, 제3점, 피고인 4의 상고이유 제2점, 제3점의 2(양형부당의 주장부분)에 대하여 판단한다.

그러나 원판결에 사실을 오인한 잘못이 있다거나 양형이 과중하여 부당하다는 주장은 군법회의법 제432조소정 사유의 어느 것에도 해당하지 아니하여 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니되는 것이고, 또 원심이 인정한 사실과는 다른사실이 있음을 이유로 원판결의 법률적용을 비난하는 논지도 이유없는 것이며, 피고인들의 본건 범행사실에 국가보안법을 적용한 것이 적법함은 앞에서 설시한 바와 같으므로 논지는 모두 채용할 수 없다할 것이다.

위 변호인 원택연의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

그러나 원판결에 의하면, 원심은 「피고인등은 혁명성공후 현국회의 기능을 정지하고 입법기관으로서 소장급이상의 육, 해, 공군, 해병대 장성으로 구성된 구국위원회를 설치할 것을 논의한 사실」과 「국가의 원수이며 행정부의 수반인 대통령이 피고인 1의 거사에 동조하지 않으면 이를 제거하려는 목적이 있었음」을 인정하므로서 피고인등에게 「국가변란의 목적이 있었다」고 단정하고 피고인 1에게 국가변란의 목적이 없었다는 취지의 항소이유를 배척하고 있는 것이므로 원판결에 판단유탈의 잘못이 있다는 논지는 채용할 수 없다할 것이다.

위 변호인 채훈천의 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

그러나 소론 형사사건(6.3사태시의 데모사건등)과 본건에 있어서와 같이 제2군단 포병 2천명, 제12사단 전병력 또는 그 일부, 서부전선병력중 1개사단등 많은 병력을 동원하여 무력으로 정부기관을 점거하고 대통령을 위시한 정부요인을 체포하고 이에 대항할 것으로 예칙되는 6사단, 28사단 병력을 무력으로 제지하기로 계획한 경우를 동일한 범죄로는 볼 수 없는 것이므로 소론 형사사건이 내란죄로 치죄되었다하여 원심이 피고인들의 본건 범행에 대하여 국가보안법을 적용한 것이 대법원 또는 고등군법회의의 종전판례에 상반한 판단을 하고 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 논지는 이유없다할 것이다.

위 변호인 태윤기의 상고이유 제3점, 피고인 4의 상고이유 제1점의 2,4에 대하여 판단한다.

그러나 기록과 원판결에 의하면, 방첩대 정보원이었던 공소외인은 이미 피고인들이 본건 범행을 할 것을 결의하고 누차 모의를 거듭하여 오던후인 1965.4.29.에 이르러 처음으로 피고인들이 모인 자리에 참석하여 본건 범행을 선동, 유도한 사실을 엿볼 수 있을뿐 범의가 없는 피고인들로 하여금 본건 범행을 하게한 것이 아님이 명백하므로 위 사실만 가지고 함정수사이니 피고인들의 본건소위가 죄가 아니된다거나 처벌가치가 없는 것이라고는 할 수 없다할 것이고, 또 피고인들의 본건 범행이 객관적으로 절대로 불능하다고는 볼 수 없어 피고인들의 본건 범행을 불능범이라고는 볼 수 없는 것이고, 소론 명백하고 현존한 위험에 관한 미국판례는 표현의 자유에 관한 것으로서 본건과는 아무 관련이 없는 것이라 할 것이다.

그리고 또 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 실행의 착수가 있기 전인 예비, 음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 여지가 없으므로 피고인들의 본건 소행이 중지범이라는 논지는 받아들일 수 없는 것이며, 사실오인의 주장은 원판결에 대한 적법한 상고이유가 아니됨은 앞에서 설시한 바와 같으므로 논지는 모두 이유없다할 것이다.

피고인 4의 상고이유 제3점(양형부당에 관한 주장제외)에 대하여 판단한다.

그러나 원판결이 인용하고 있는 제1심 판결의 증거설명을 보면 소론 방첩대에서 작성한 피고인들이나 참고인들에게 대한 신문조서나 진술조서를 사실인정의 증거로 들고 있지 않음이 명백하고, 그밖에 기록을 자세히 검토하여 보아도 원심이 헌법에 위반하여 증거로 할 수 없는 서류를 증거로 하고 있는 것이라고는 볼 수 없으므로 논지는 채용할 수 없다할 것이다.

그러므로 본건 상고를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 상고이후의 구금일수중 각 120일을 피고인 3, 4, 5, 6의 각 본형에 산입하고, 대법원판사 최윤모를 제외한 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사 최윤모의 반대의견은 다음과 같다.

본건 변호인들 및 피고인 4의 상고이유중 국가보안법 제1조에 「국가를 변란할 목적」중의 국가변란이란 대한민국의 국체, 즉 국가의 기본조직을 파괴하는 행위로서 헌법상 인정된 국민주권, 사유재산제도를 부인하며, 영토의 전부 또는 일부를 통치권으로부터 이탈시키거나 민주공화국체를 폐하고 군주국 또는 독재국가를 수립하는 경우를 말하는바 피고인들에게는 그러한 목적이 없었고 피고인들이 성사후 국회기능을 일시 정지하고 자연인인 대통령을 제거할 것을 기도하였다 하더라도 그것만으로는 헌법상의 기본조직의 파괴라 할 수 없는 것인데 원판결이나 그가 유지한 제1심 판결이 피고인들의 본건 소위를 국가보안법 제1조의 반국가단체구성죄로 논죄하였음은 법령의 적용을 잘못한 위반이 있다는 논지에 대하여 살펴보기로 한다.

생각컨대 소위 반역에 관한 일반법인 내란죄, 외환죄에 관한 형법규정외에 우리나라에서 국가보안법을 제정시행케된 입법의 경위와 현행 국가보안법의 각 규정을 전체적으로 파악하여 볼 때 국가보안법은 주로 북한괴뢰집단과 그와 동조하는 공산주의자 또는 그 집단으로부터 자유민주주의를 기본 국시로 하고 있는 대한민국의 존립과 안전을 보호하려는데 목적이 있음이 명백하고 따라서 국가보안법은 내란죄, 외환죄로 다스릴 수 없는 분야에 주로 그 적용의 범위가 있다할 것이며 내란죄, 외환죄와 규율대상을 같이하고 다만 이를 확장처벌하거나 가중처벌하는 것이라고는 볼 수 없다할 것이다.

따라서 내란죄에 있어서의 「국헌을 문란할 목적」과 국가보안법 제1조의 「국가를 변란할 목적」도 형사법전체의 분야에 있어서의 내란죄의 규정과 국가보안법의 규정이 갖어야할 기능을 고려하여 합목적적으로 해석하여야 할 것이고, 또 국가보안법이 앞에서 본 바와같이 주로 북괴와 이와 동조하는 공산주의 세력으로부터 자유민주주의를 기본국시로 하는 대한민국의 존립과 안전을 보호하려는데 입법목적이 있음에 비추어 국가보안법 제1조에서 말하는 「국가를 변란」한다함은 자유민주주의에 입각한 헌법상의 제도 즉 국가형태에 관한 규정, 주권의 소재에 관한 규정, 권력의 분립에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정등으로 표상된 대한민국의 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 의미한다고 해석하는 것이 타당하다할 것이고, 자유민주주의에 관한 헌법의 여러제도를 그대로 유지하면서 다만 현정부의 행정, 입법, 사법의 각 기관을 구성하는 각 자연인을 교체할 목적을 가졌다하여 국가변란의 목적이 있었다고는 할 수 없다할 것이다.

그리고 국가보안법 제1조가 「정부」를 참칭하거나 「국가」를 변란할 목적으로 하고 「정부」와 「국가」를 구별하여 규정하면서 그 「정부」가 협의의 「행정부」를 의미하지 않고 입법, 사법, 행정의 광의의 「정부」를 의미하고 있음에 비추어 보더라도 「국가」가 입법, 사법, 행정의 국가기관을 의미하지 아니함은 명백하다할 것이다.

그런데 기록에 의하면 피고인들은 그 인식이 그릇된 것이라 하더라도 오늘의 사회가 군의 인사정책의 불공정, 정치적 중립의 상실, 정치사찰의 강화로 인한 통수계통의 문란과 군의 단결의 파괴등으로 인하여 승공태세가 약화되었고 또 집권지도층의 무능과 부패로 사회전반이 부패되고 도의심이 타락된 것이라고 생각한 나머지 이와같은 사회악을 광정하고 승공태세를 확고히 하여 자유민주주의를 수호하기 위하여 부패된 일부 집권자를 교체하는 한편, 이에 동조하지 않는 경우에 현 대통령을 제거하며 국회의 기능을 일시 정지하여 군장성으로 구성된 구국위원회를 설치하되 6개월내에 총선거에 의하여 새로운 국회를 구성하고 군에 복귀할 것을 논의하였다는 것으로 피고인들의 주관적 의도는 자유민주주의를 기본국시로 하는 대한민국의 존속과 발전을 기도하였다는 것이고, 자유민주주의에 입각한 대한민국의 정치적 기본조직을 변혁하려는 의도는 전혀 없었다는 것임에도 불구하고 원판결이나 그가 유지한 제1심판결이 피고인들에게 대한민국의 정치적 기본조직을 파괴하려는 목적있었음을 확정함이 없이 피고인들에게 국가를 변란할 목적이 있었다하여 피고인들의 본건 소위에 대하여 국가보안법 제1조를 적용하였음은 「국가를 변란할 목적」을 그릇 해석하여 법률의 적용을 잘못한 것이라 아니할 수 없고, 따라서 이점에 관한 상고논지는 이유있다할 것이며, 피고인들에 대한 원판결은 전부 파기를 면치못한다 할 것이다.

다수의견은 국가를 변란함에 있어서 취할 방법 특히 그 행위의 형태와 국가의 존립에 대한 위험성의 대소로 국가변란인 여부를 판정하고 있으나 국가보안법 제1조의 반국가단체구성죄에 있어서 「국가를 변란할 목적」은 국가를 변란하는 수단방법과 그 위험성의 유무와는 직접적인 관련이 없음은 공산혁명을 목적으로 결사를 조직하였다면 그들이 전혀 폭력을 사용하지 아니하고 조직과 선전, 선동으로 목적을 달성할 것을 기도하였고 또 그 단체가 불과 2,3인에 불과하여 위험성이 적다하더라도 반국가단체구성죄가 성립함에 비추어 명백하다 할 것이다.

그리고 또 다수의견은 피고인들이 정부를 참칭할 것을 기도한 것같이 보고 있으나 국가보안법 제1조에서 정부를 참칭한다함은 현존하는 대한민국의 합법적 통치기구(입법부, 행정부, 사법부를 포함한 넓은 의미의 정부)를 무시하고 이와 대립하는 별개의 통치기구를 형성하여 그것이 대한민국의 영토의 전부 또는 일부의 정부인 것같이 주장하는 것을 말한다할 것인바, 앞에서 실시한 바와 같이 기록에 의하면 피고인들은 현정부를 구성하는 자연인의 일부를 비합법적 방법에 의하여 교체하려 하였던 것이지 별개의 정부를 구성하려 하였던 것은 아니므로 피고인들이 정부를 참칭하려 한 것이라고도 볼 수 없다할 것이다.