대법원 1963. 9. 24. 자 63도256 결정

제2심 군법회의가 군법회의법 제425조에 의하여 파기자판하는 경우에 있어서의 심리절차

군법회의법에 있어서의 항소심은 1심판결의 일정한 사실점 및 법률점에 대한 사후심사의 절차이므로 항소심이 구 군법회의법(87.12.4. 법률 제3993호로 전면개정전) 제425조에 의하여 파기자판하는 경우에 있어서도 1심공판에 관한 규정을 준용하여 사실심리, 증거조사 등 변론을 되풀이하고 피고인 또는 변호인에게 최종으로 진술할 기회를 반드시 주어야 할 필요는 없다.

군법회의법 제425조, 제431조, 제415조, 제416조

피고인

변호사 이용만

육군고등 1963. 7. 12. 선고 63고군형항231

피고인의 변호인의 구속취소 청구를 기각한다.

제1심 보통 군법회의와 제2심 고등군법회의에서 군법회의법 제132조, 제145조 소정의 제한을 넘어 구속기간을 갱신하여 불법구속을 하였다하더라도 그 불법구속자에 대하여 형사상, 민사상의 책임을 묻거나 불법구속기간중에 수집한 증거의 증거능력을 부인함은 모르되 군법회의법 제110조 소정의 구속의 사유가 계속하여 엄존하는 이상 본건에 있어서 피고인은 제1심에서 사형, 제2심에서 무기징역의 선고를 받아 도망할 염려가 있음) 같은 법 제138조에서 말한 「구속의 사유가 없거나 소멸된 때」에 해당한다고는 볼 수 없다 할 것이다.

그럴 뿐만 아니라 군법회의법 제132조에는 ···심급하다 2차에 한하여 ···갱신할수 있다 라고 규정되어 있고 각 심급은 그 심급으로서의 사건심판에 필요한 심리기간을 가져야할 것이므로 하급심이 불법하게 구속기간을 갱신하여 불법구속을 하였다 하더라도 그 위법이 상소심에 승계되어 상소심에서는 구속을 계속할 법률상 근거가 소멸되는 것이라고는 할수 없을것이고 상소심은 하급심에서 군법회의법 제145조에 의하여 적법히 갱신할 경우를 제외하고는 그 고유의 구속기간 갱신의 권한을 상실한다할수 없을것이며 또 불법의 구속기간을 갱신하였다하여 구속영장의 효력이 당연히 실효된 것이라고도

할수 없는 것이므로 어느점으로 보나 본건 구속의 사유가 소멸되었다고는 할수 없을 것이다.

이상의 이유로 변호인의 본건 청구는 인용할수 없으므로 대법원판사 홍순엽 동 방순원을 제외한 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

본건에 대한 대법원판사 홍순엽 동 방순원의 반대의견은 아래와 같다.

군법회의법 제132조 제1항에 의하면 구속기간은 특히 계속할 필요가 있는 경우에는 심급마다 2차에 한하여 결정으로 갱신할수 있다고 규정하였고 같은법 제145조에 의하면 상소기간중 또는 상소중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신결정은 소송기록이 원심 군법회의에 있는때에는 원심군법회의가 하여야한다는 취지를 규정하고 있으므로 각 심급에 있어 사건심리기간중 구속계속의 필요가 있는 경우에 2차에 한하여 구류갱신결정을 할수 있고 상소기간중 또는 상소중의 사건에 관하여 특히 구류갱신의 필요있을때에는 1차에 한하여 소송기록이 있는 원심 군법회의가 구류갱신결정을 할수 있는 것으로 해석되는바 본건에 있어 1심인 보통군법회의는 위 법조에 위반하여 그 심리기간중 3차, 판결선고후 공소중 2차에 긍하여 피고인에 대한 구류갱신결정을 하고 원심인 고등군법회의는 심리기간중 2차 판결선고후 상고중 1차에 긍하여 피고인에 대한 구류갱신결정을 한 사실이 본건 기록에 비추어 명백하므로 적어도 원심군법회의가 1963. 7. 6. 자와 같은해 8. 28.에 한 구류갱신결정은 위 군법회의법의 취지에 비추어 위법이라 할것이며 특히 본건 피고인은 현재까지 16월이상이나 구속상태에 있고 현재의 구속상태도 적법한 것이라 할수 없음이 일건 기록에 의하여 명백하므로 피고인에 대하여 구속을 계속할 법률상 근거가 소멸된 것이다.