대법원 1962. 5. 24. 선고 4293비상2 판결

공소사실의 동일성이 인정되는 범죄에 관하여 공소장에 예비적 또는 택일적으로 기재되었거나 추가철회 또는 변경된 사실이 아닌 경우의 법원의 이에 대한 심판

공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 검사가 그 주장을 변경하고 법원이 이를 허가하여야만 비로소 그 변경된 공소의 원인사실이 심판대상이 된다

형사소송법 제254조 제5항 , 제298조 제1항

검찰총장

피고인

대구지방 1959. 6. 26. 선고 59형상36 판결

비상 상고를 기각한다.

비상상고 신청서에 기재된 이유요지는 첫째 피고인이 의사로서 진찰하거나 치료 또는 검안한 바 없는 사람에 대한 사망진단서를 교부작성 하였다는 공소제기에 대하여 국민의료법 위반은 심판의 대행이 아니라고 판단한 것은 심판을 청구한 사건에 대하여 심판을 하지 아니한 법령 위반이라는 것이며 둘째 본건 확정판결은 위의 허위진단서 작성과 국민의료법 제24조 위반사실은 공소사실의 동일성이 인정되고 상상적 경합관계에 있으므로 본원의 종전판례인 4289년 형상 제320호 와 4290년 형상 제200호 의 각 판결에 의하면 응당 국민의료법 위반사실에 대하여 심판이 있어야 할 것임에도 불구하고 본건 확정판결은 위의 각종 전 판례와는 달리 국민의료법 위반사실은 공소장에 예비적 또는 택일적으로 기재 되었거나 그 후 추가철회 또는 변경된 사실이 아니므로 현실적으로 심판의 대상이 되었다고 볼 수 없다는 것이 형사소송법 제254조 5항 같은 법 298조 제1항

그러므로 본건 확정판결이 국민의료법 제24조 위반사실이 심판의 대상이 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로서 그 판단이 심판의 청구가 있는 사건을 판결하지 아니한 법령위배라고 인정할 수 없다

다음으로 본건 확정판결의 판단이 위의 각종전 판례와상반되는 여부를 고찰하여보건대 위의 각종전판결의 진의를 포착하기 곤란하나 그판결에서 설명한 공소사실의 동일성이 인정된는 한 법원은 직권으로 심판할수있다는것은 형사소송법 제298조 규정의 존재에 비추어 298조 1항 의 공소장에 기재한 공소사실 즉공소외의원인사실의 범위내에서 법원은 당연 심판한다는 취의로도 해석못할바아니므로 본건확정판결의 판단이 종전판결의 판단과 상반된다고도 단정할수없는만큼 법원조직법 제15조 에 위배한 판결이라고 보기 곤란하다.

따라서 본건 비상상고는 이유없다고 인정되므로 형사소송법 제445조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.