대법원 1957. 2. 8. 선고 4289형상320 판결

공소장 변경에 대한 허가의 성질

형사소송법 제298조 소정의 법원의 허가는 검사가 피고인과 대등한 공소당사자인 지위에서 검사의 변경권의 남용을 견제하는 의미의 규정에 불과하고 법원의 해석 또는 사실인정권을 제한하는 의미에서 설치한 규정이 아니라 할것이므로 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 않는 범위내에서는 임의로 공소상의 기재와 상달되는 해석 또는 사실인정을 할수 있다고 해석함이 직권심리주의의 형사소송본질에 비추어 타당하다 할 것이다

형사소송법 제298조

검사

제1심 상주지원, 제2심 대구고등법원

원판결을 파기한다

피고인은 벌금 4만환에 처한다

우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 1일 금 4백환의 비율로 환산한 기간 노역장에 유치한다

제1심 판결 선고전의 구금일수 중 20일을 우 노역장 유치기간에 산입한다

대구고등검찰청 검사장대리 검사의 상고이유는 공소사실은 공소장기재 범죄사실과 여한 바 원심은 피고인이 창고관리인으로서 현품을 수납입고한 연후라야만 입고확인인을 날인한 수납증을 납품자에게 교부한다는 사실을 인정하면서 「피고인은 공소외 1이 본건갱인을 횡령한다는 정을 알고 수납증에 입고 확인증인을 날인하여 주었다고 인정할만한 하등의 증거없고 도리혀 피고인이 동인으로부터 기망당한 피해자인 사실을 가히 규지할 수 있는바 이는 직무태만의 행정적 책임을 면치 못할 것이나 형사상의 배임죄에 해당한다고 볼 수 없다」는 이유로서 무죄를 언도하였으나 피고인은 원심 인정한 바와 여히 상주군 농회 재산관리사무소 창고관리인으로서 국가를 위하여 도정업자로부터 양곡을 수납입고하여야만 입고확인인을 날인한 수납증을 발부할 수 있는 업무상 의무가 유한 자인바 가사피고인이 원심설시와 여히 현품수납자인 공소외 1이 본건 양곡을 횡령한다는 정을 알았건 몰랐건 또 피고인이 동인으로부터 기망을 당하였건 당하지않하였건 간에 현품을 입고한 사실이 없음에 불구하고 공소외 1이 갱신 792팔을 입고한 것처럼 입고확인인을 날인한 수납증을 동인에 교부하여 수량의 양곡을 수납치 못하였음은 결국 피고인이 기 업무상임무에 위배한 결과 국가에 손해를 가한 행위로서 의당배임죄의 책임을 면치못할 것임에 불구하고 동사실을 간과한 원심판결은 이유에 모순이 있지않으면 중대한 사실의 오인이 있어 판결에 영향을 미치므로써 파기를 면치 못할 것이다 운하다

심안컨데 형법 제356조 소정의 업무상 배임죄는 개인의 사무처리를 업무로하는 자가 그 임무에 위배하여 스스로 재산의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재산을 취득케하여 본인에게 손해를 가하므로써 성립하는 것인바 본건 공소사실에 의하면 피고인은 상주군 농회 재산관리사무소 모동창고관리인으로 종사중 그 임무에 위배하여 도정업자 공소외 1의 청탁을 받고 동인이 피고인의 우 관리하는 창고에 양곡을 입고한 사실이 없음에도 불구하고 단기 4288년 12월 24일 부로 동년산 정부소유 갱신 792팔분의 양곡수납증 제반서류에 동양곡이 입고되어있음을 확인한다는 허위수납증에 피고인의 인장을 날인한후 이를 우 공소외 1에게 교부하여 동인으로 하여금 동신을 타에 처분횡령케 하여서 본인에게 손해를 가하였다는 취지에 귀착하므로 피고인의 우 소위는 업무상 배임죄의 구성요건을 구비하였다할 것이요 우 공소외 1의 재산의 이익을 취득한 객관적사실이 존재하는이상 동인의 처분횡령에 대한 피고인의 지정여부 및 허위수납증을 발포함에 이르른 동기연유등의 원인에 관하여 우 공소외 1의 기망행위에 인한 착오가 있다 할지라도 피고인이 허위수납증임을 지실하고 이에 임의날인하여 교부한 결과 본인인 상주군 농회 재산관리사무소에 손해를 끼칠때에는 업무상 배임죄 구성에는 하등영향이 없다할 것이다 그런데 공소장기재에 의하면 피고인이 공소외 1로하여금 정부양곡을 타에 매각횡령케 하였다하여 형법 제356조 의 소위 본인을 정부로 해석인정하고 상주군 농회 재산관리사무소(이하 사무소로 약칭함)를 본인으로 보지아니하였으나 후 현본원판시 사실과 같이 사무소는 정부와의 계약에 의하여 정부양곡을 보관하는 의무를 부담하는 것이요 피고인은정부의 기관 또는 사용인이아니며 우 사무소와 주종관계에 의하여 동사무소의 사무를 처리하는 임무에 종사함이 일건기록에 의하여 명백하므로 피고인의 입장에서 관찰하면 피해자인 본인은 사업주인 우 사무소라할 것이요 정부는 피고인과는 직접관계가 없다할 것이니 피고인이 허위수납증을 발포하므로 말미암아 제3자인 공소외 1로 하여금 정부양곡을 불납케하여 사무소가 피고인의 사용주로서 정부에 대하여 양곡의 인도채무 혹은 인도불능으로 인한 손해배상의 책임을 부담케 된다할 것이며 따라서 피고인의 임무위배행위로 인하여 직접적으로 손해를 입은 본인은 사무소라 할 것이요 정부는 간접적 피해자임에 불과하다 할 것이다 그리고 피해자인 본인을 우와같이 인정한다면 공소장기재와 상위되는 점이 없지 아니하나 이는 다만 검사의 본인 해석에 관한 착오에 불과하고 공소사실의 동일성에 변동이없다 할 것인바 이 경우에 비록 검사의 변경청구와 법원의 허가는 없다할지라도 형사소송법 제298조 소정의 법원의 허가는 검사와 피고인과 대등한 소송당사자인 지위에서 검사의 변경권의 남용을 견제하는 의미의 규정에 불과하고 법원의 해석 또는 사실인정권을 제한하는 의미에서 설치한 규정이 아니라할 것이므로 법원은 전시와 같이 공소사실의 동일성을 해하지않는 범위내에서는 임의로 공소장의 기재와 상위되는 해석 또는 사실인정을 할 수 있다고 해석함이 직권심리주의의 형사소송본질에 비추어 타당하다할 것이다 그럼에도 불구하고 원판결은 피해자인 본인의 성질을 탐구치않고 공소장기재와 같은 의미로 인정하고 정부를 피해자인 본인으로 인정하여 피고인이 공소외 1의 매각횡령한다는 정을 알고 입고확인인을 날인하여 주었다고 인정할만한 하등의 증거가 없고 도리어 피고인이 동인으로부터 기망당한 피해자인 사실을 규지할수 있다하여 무죄를 선고하였음은 업무상배임죄의 주의를 오해한 위법이있다할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 파기를 면치못할 것이다.

자에 본원은 형사소송법 제391조 제396조 를 적용하여 원판결을 파기하고 직접판결하건대

피고인은 일직이 상주공립보통학교를 졸업하고 학교비서기삼림주사보 혹은 부면장등을 역임한 자로서 단기 4283년 3월경부터 상주군 농회 재산관리사무소 모동창고관리인으로 취임한 자인바 우 사무소(이하 사무소라 약칭함) 는 정부와의 계약에 의하여 정부소유양곡의 보관출입고 사무를 처리하게 되었고 피고인은 동사무소의 관리인으로 피용되여 우 사무소가 계약에 의하여 부담한 사무를 담당처리함을 직무로 하던중 단기 4288년 12월 24일 오후 5시경 거리소재창고광장에서 거리거주도정업자인 공소외 1의 청탁에 의하여 실지 동창고에 양곡을 입고한 사실이 없음에도 불구하고 그 임무에 위배하여 동인이 지참한 정부소유양곡수납증 제반서류에 동년 산갱신 792팔 가 입고되였음을 확인하는 피고인의 인장을 날인한 허위양곡수납증을 발포한후 이를 전시 공소외 1에게 교부하여 동인이 이를 불납한 결과 본인인 동사무소가 정부에 대하여 동신의 인도채무 또는 인도불능으로 인한 손해배상채무를 부담케 하여서 사업주인 본인에게 손해를 가한 것이다

증거를 안컨데 우 판시사실은 제1심 공판조서중 판시사실에 부합하는 피고인의 공술기재부분 원심에서 피고인이 성립을 인정하는 검사의 피고인에 대한 피의자심문중 판시사실에 부합하는 공술기재부분 원심에서 피고인이 성립을 인정하는 사법경찰관 사무취급의 증인 공소외 2 동 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 진술 조서중 판시사실에 부합하는 취지의 각 진술기재부분을 종합하여 이를 인정한다

법률에 비추건대 피고인의 판시 소위는 형법 제356조 제355조 제2항 에 해당하므로 소정형중 벌금형을 선택한후 동 금액범위내에서 피고인을 벌금 4만환에 처하고 동법 제70조 를 적용하여 우 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 1일 금 4백환의 비율로 환산한 기간 노역장에 유치할 것이며 동법 제57조 에 의하여 제1심 판결 선고전의 구금일수중 20일을 우 노역장 유치기간에 산입하기로 하고 주문과 같이 판결한다