대법원 2004. 6. 11. 선고 2004추34 판결

[1] 지방자치단체의 조례제정권의 범위와 한계

[2] 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무 또는 기관위임사무에 해당하는지 여부의 판단 기준

[3] 지방자치단체의 골재채취법 상 골재채취업등록 및 골재채취허가사무의 법적 성질(=기관위임사무)

[4] 골재를 지방자치단체의 직영 또는 위탁직영으로만 채취하도록 하여 지방자치단체의 장의 민간에 대한 골재채취허가권 자체를 배제하는 것을 내용으로 하는 골재채취허가의 제한에 관한 지방자치단체의 조례안이 법령에 위반된다고 한 사례

[1] 지방자치법 제9조, 제15조 , 헌법 제117조 제1항 [2] 지방자치법 제9조 , 제10조 제1항 , 제11조 , 제15조 , 제93조 , 제95조 , 제132조 , 지방재정법 제18조 , 국가배상법 제6조 , 헌법 제117조 제1항 [3] 지방자치법 제9조 , 제10조 제1항 , 제11조 , 골재채취법 제14조 , 제22조 [4] 지방자치법 제9조 , 11조 , 제15조 , 골재채취법 제14조 , 제22조

[1][2] 대법원 1999. 9. 17. 선고 99추30 판결(공1999하, 2226) 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결(공2002상, 182)

창녕군수 (소송대리인 변호사 배종렬)

창녕군의회

2004. 5. 28

1. 피고가 2004. 2. 16.에 한 창녕군하천골재채취군직영사업운영관리특별회계설치조례개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

1. 개정조례안에 대한 재의결과 그 내용

갑 제1호증 내지 갑 제5호증(가지번호 생략)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가. 피고가 2003. 12. 26. 주문 기재 개정조례안(이하 '이 사건 조례안'이라 한다)을 의결하여 같은 달 29. 원고에게 이송하였고, 원고는 2004. 1. 15. 이 사건 조례안 제10조 제2항이 골재채취법(이하 '법'이라 한다) 제14조 , 제22조 및 지방자치법 제15조 에 위반된다는 이유로 피고에게 재의를 요구하였으나, 피고는 같은 해 2. 16. 제113회 임시회 제7차 본회의에서 이 사건 조례안을 원안대로 재의결함으로써 개정조례안이 확정되었다.

나. 이 사건 조례안은 종전 창녕군하천골재채취군직영사업운영관리특별회계설치조례(이하 '종전 조례'라 한다) 중 제1조의 "이 조례는 하천골재의 관리보존과 하천유지관리비용 충당을 위하여 하천골재채취군직영사업운영관리특별회계를 둔다."를 "이 조례는 하천골재의 군직영과 판매대금의 효율적인 관리를 위하여 하천골재채취군직영사업특별회계설치 및 운영에 관한 사항을 정한다."고 개정하고, 제10조 제1항의 "직영채취 및 위탁직영채취를 할 대상지역은 당해 연도 골재채취예정지로 고시한 지역으로 하며, 그 외 지역은 일반채취로 시행하고, 일반채취로 발생하는 각종 수입은 지방재정법 및 일반회계의 예에 의한다."와 제2항의 "이 특별회계에 관한 사무는 이 조례에 규정한 것을 제외하고는 일반회계의 예에 의한다."를 제1항으로 "골재의 채취대상지는 당해연도에 예정지로 고시한 지역으로 한다."로, 제2항으로 "골재는 직영 또는 위탁직영으로 채취하여야 한다. 다만, 골재채취법 제22조 의 단서 규정에 의한 것은 그러하지 아니한다."로 개정한 것이다.

2. 이 사건 조례안의 법령위반 여부

가. 헌법 제117조 제1항 과 지방자치법 제15조 에 의하면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있으나 이 때 사무란 지방자치법 제9조 제1항 에서 말하는 지방자치단체의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하게 된 단체위임사무를 가리키므로 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 것은 원칙적으로 이러한 자치사무와 단체위임사무에 한한다. 그러므로 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고, 다만 개별법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 위임받은 사항에 관하여 개별법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 정할 수 있다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그에 관한 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려하여야 할 것이지만 그 외에도 그 사무의 성질이 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 사무인지 여부나 그에 관한 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조).

그런데 법 제14조 제1항 은 "골재채취업을 영위하고자 하는 자는 주된 사무소의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)에게 등록하여야 한다. 다만, 국가 또는 지방자치단체가 골재채취업을 영위하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고, 법 제22조 제1항 은 "골재를 채취하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장( 배타적경제수역법 제2조 의 규정에 의한 배타적경제수역에서의 골재채취의 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조, 제23조 내지 제25조, 제29조 내지 제31조, 제33조, 제35조 및 제47조의2에서 같다)의 허가를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 다른 법령에 의하여 시행하는 사업에 따라 부수적으로 골재를 채취하는 경우 2. 긴급을 요하는 재해복구와 군사시설, 마을단위의 공익사업 및 이에 준하는 경우로서 대통령령이 정하는 범위 안에서 골재를 채취하는 경우"라고 규정하여 골재채취업등록 및 골재채취허가사무를 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사무로 하고 있는바, 법 제1조 에 의하면, "이 법은 골재의 원활한 수급과 골재채취에 따른 재해를 예방하기 위하여 골재의 수급계획, 골재채취업의 등록 등 골재채취에 관한 기본적인 사항을 정함으로써 골재자원의 효율적인 이용과 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다."고 규정하고, 법 제4조 내지 제7조 , 제9조 , 제10조 , 제21조 제1항 , 제22조 의 각 규정을 종합하면, 건설교통부장관은 산업자원부장관으로부터 통보받은 전국의 골재자원에 관한 기초조사와 골재자원에 관한 실지조사 등을 종합하여 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 거쳐 골재의 장기수요전망ㆍ골재의 장기공급전망ㆍ골재자원의 개발방향 등이 포함된 골재수급기본계획을 매 5년마다 수립ㆍ시행하는 한편, 시ㆍ도지사로부터 다음 연도의 골재수급계획을 제출받고, 중앙행정기관의 장으로부터 골재가 소요되는 사업에 있어서의 사업계획서를 통보받아 이를 총괄ㆍ조정한 후 다음 연도의 골재수급계획을 수립하여 이를 관계 중앙행정기관의 장 및 시ㆍ도지사에게 통보하여야 하며, 또한, 건설교통부장관은 골재의 수급불균형으로 인하여 국민경제운용에 중대한 지장이 초래될 우려가 있다고 인정되는 때에는 골재의 집중개발ㆍ비축ㆍ수출입조정 기타 골재의 수급안정을 위하여 필요한 조치를 할 수 있도록 하고 있으므로, 골재채취업등록 및 골재채취허가사무는 전국적으로 통일적 처리가 요구되는 중앙행정기관인 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 해당한다고 할 것이다 .

따라서 지방자치단체의 장의 위와 같은 기관위임사무인 골재채취허가의 제한에 관하여 조례에 아무런 위임을 하지 아니하였음에도 불구하고 법 제22조 제1항 단서의 경우를 제외하고 골재는 군의 직영 또는 위탁직영으로만 채취하도록 하여 지방자치단체의 장인 원고의 민간에 대한 골재채취허가권 자체를 배제하는 것을 내용으로 하는 이 사건 조례안 제10조 제2항은 자치조례의 제정범위를 넘어 지방자치법 제15조 , 법 제14조 제1항 , 제22조 제1항 에 위반된다고 할 것이므로 자치조례로서의 효력을 인정할 수 없다.

그리고 지방자치단체가 골재채취를 위탁직영방식으로 운영함으로써 골재채취업자들은 장비임대 등을 통하여 골재채취업에의 참여가 보장된다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

또한, 앞에서 본 바와 같이 종전 조례는 지방자치단체 자체가 직영으로 골재를 채취하는 경우 직영채취장의 운영 및 그 판매대금의 효율적인 관리 및 사용을 위하여 제정된 회계에 관한 것임에 비추어 이 사건 조례안이 종전 조례를 구체적으로 풀어 설명한 것에 불과하다고도 볼 수 없다.

나. 그렇다면 이 사건 조례안은 그 일부가 법령에 위반되어 위법하고 이와 같은 경우에는 이 사건 조례안에 대한 재의결은 전부 효력이 부인되어야 할 것이다.

3. 결 론

그러므로 이 사건 조례안에 대한 재의결의 효력배제를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.