대구고등법원 1983. 5. 31. 선고 82구200 판결

손홍배(소송대리인 변호사 이성암외 2인)

부산직할시 서구청장(소송대리인 변호사 한상대외 1인)

1983. 5. 10.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고가 1982. 7. 29. 원고에 대하여 한 감봉 1월의 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 징계처분의 내용

성립에 다툼이 없는 갑제1호증, 을제1내지 4.6.9.10.12.13.15호증, 동 7호증의 1.2, 동 제8호증의 1.2, 동 제11호증의 1.2의 각 기재에 증인 김선봉의 증언과 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 1980. 9. 16. 부산직할시장으로부터 지방보건기원 시보로 임명받아 부산직할시 서구 위생과에서 근무하고 있는 원고가 1981. 3. 10. 소외 윤주희에게 부산 서구 충무동 5가 12의 18에 유기장(당구장)영업허가를 함에 있어 그것과 남부민 국민학교와의 거리가 185미터 이어서 학교보건법 제5조, 제6조에 의하여 학교경계선으로부터 200미터까지는 학교환경위생 정화구역임으로 당연히 학교환경 정화위원회의 심의, 해제를 거쳐야 함에도 그 경계를 임의 변경하여 230미터가 된다고 도면에 표시한 후 학교환경 정화위원회의 심의, 해제 절차없이 허가처분 하였다 하여 1982. 7. 29. 지방공무원법 제69조 제1항 제1호, 제2호, 제48조에 의하여 부산직할시 서구 인사위원회의 의결과 부산직할시 소청심사위원회의 심사를 거쳐 원고를 감봉 1월에 처한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증없다.

2.  주장과 판단

원고 소송대리인은 첫째로, 원고는 1981. 3. 10. 이건 당구장 허가사무를 취급함에 있어 동년 2. 28. 개정된 학교보건법이 수록된 관보가 원고가 근무하는 위생과에는 공람되지 아니하여 동법이 개정되어 당구장이 동법 소정의 규제 대상이 된 사실을 모르고 있었기 때문에 학교환경위생 정화구역과 동 위원회의 심의절차는 고려되지도 아니하였고, 따라서 동 허가대상 당구장과 가까운 남부민 국민학교와의 거리를 측정하지도 아니하였고, 그에 관한 도면을 첨부하지도 아니한 채 당구장 허가서류를 작성하여 계장, 과장, 부구청장의 결재를 받아 이를 허가하게 된 것임에도 피고는 위 인정과 같이 원고가 위 당구장과 남부민 국민학교와의 직선거리는 185미터이나, 학교경계를 임의 변경하여 230미터가 된다고 도면에 표시한 후 학교환경위생 정화위원회의 심의 절차를 거치지 아니하고, 이를 허가처분 하였다 하여 원고를 징계처분 하였음은 위법하고, 둘째로, 1981. 2. 28. 학교보건법이 개정되어 당구장이 동법 소정의 규제대상이 되었고, 동 개정법률에 의한 정화구역설정은 대통령령이 정하는 바에 의하게 되었으며, 이에 관한 대통령령인 동법 시행령은 이건 처분 당시인 1981. 3. 10. 당시까지 개정되지 아니하였고, 따라서 정화구역을 설정하는 행위가 없었으므로 이건 처분 당시에는 당구장은 학교보건법 소정의 금지 대상이 아니라 할 것이어서 이건 당구장 허가처분에 관한 원고의 행위는 정당한 직무행위라 할 것이고, 따라서 이에 대하여 한 피고의 이건 징계처분은 법령을 그릇 적용한 것으로 위법하고, 셋째로, 가사 원고에게 사무처리에 미흡한 점이 있었다 하더라도 원고는 당시 경험이 부족한 보건기원 시보였고, 당구장 허가사무는 원고의 본래업무는 아니었으며, 당시 학교보건법 개정을 원고나 그 상사인 계장, 과장, 부구청장 등 모두가 모르고 있었과, 230미터 도면 표시는 이건 당구장 허가 당시가 아니고, 1981. 11. 25.이며, 고의가 아닌 점 및 그 뒤 서부교육구청 학교환경 위생정화 위원회에서 이건 당구장에 대하여 규제해제의 조치가 있었는 점등 제반정상을 종합하면, 원고에 대하여 감봉 1월의 징계처분을 한 것은 징계재량권의 범위를 일탈한 위법한 것이라고 주장하고, 피고는 이를 모두 다툰다.

먼저, 위 첫째와 둘째주장에 관하여 함께 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을제1내지 4호증, 증인 김선봉의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑제4호증의 각 기재와 위 증인 및 증인 김종태의 각 증언과 당원의 기록검증 결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 새로이 당구장을 그 규제대상으로 한 개정학교 보건법이 수록된 관보를 이건 허가처분시인 1981. 3. 10.까지 위 관보 보관과인 사회과에서 원고가 근무하는 위생과에 공람시키지 아니하였고, 이에 관하여 내무부 부산시 또는 문교부, 부산시교육위원회, 서부교육구청등으로부터도 아무런 사전 또는 사후 통지를 받은바 없었는 사실, 따라서 말단 직원인 원고로서는 1981. 3. 10. 이전에 이를 알지 못하였을 뿐 아니라 그 상관인 계장, 과장까지도 이를 전혀 알지 못한 사실, 1981. 3. 7. 이건 당구장 허가신청 서류가 접수되어 원고가 그 시설조사 하명을 받아 그 시설조사를 하고서 위와 같이 학교보건법 개정 사실을 전혀 알지 못하여 정화구역이나 그 심의 문제는 고려하지 아니하고, 그 거리를 측정한 바도 없으며, 그에 관한 도면은 물론 첨부하지 아니하고, 시설조사서만을 붙여 공문기안을 하여 계장, 과장, 부구청장의 결재를 받아 이건 당구장을 허가처분한 사실, 그 뒤 1981. 10. 8. 위 개정학교 보건법에 따른 개정 동법시행령이 공포시행 되면서 학교환경위생 정화구역과 그 구역설정 절차가 정하여 짐에 따라 부산시에서는 동월 하순경 동래구청 위생사무감사에서 개정학교 보건법이 1981. 2. 28. 관보에 수록되었으니 그 이후에 당구장 허가를 한 것에 대하여 위법하다고 지적하므로 이 사실을 전해들은 서구청 담당직원 소외 박종상은 동 감사반이 서구청에 왔을 때 그점의 지적을 당하지 아니하려고 위 1981. 3. 10.에 허가처분한 이건 신청서류 이면에 마치 이건 허가 당시 학교보건법상의 구제대상임을 알고서 그 점을 조사하여 200미터 이상임을 확인한 것 같이 만들기 위하여 "학교보건법 해당없음 200미터 이상 확인"이라 기재하고 동인의 날인까지 하였고, 상사의 결재도 받지 아니하고, 이건 서류에 지번도를 추가로 첨부하고서는 이에 동 학교 정문과 이건 당구장과의 거리표시로서 직선을 표시하고 310미터라 기입하여 둔 사실, 원고는 1981. 9. 27. 공무원 교육원에 입소하여 동년 11. 24. 출소하고, 그 다음날 출근하여 비로소 이건 학교보건법 개정사실과 위 박종상이가 상사의 결재없이 이건 허가서류에 지번지적도를 추가로 첨부하고, 이에 거리표시(310미터)를 한 사실을 알고, 그 지번지적도로서 이건 당구장과 남부민 국민학교와의 지근 직선거리를 도면 측정한 결고, 230미터였으므로 상사의 결재없이 그 지번 지적도상에 그 지근거리 표시를 하고, 230미터라 기재한 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑제1호증, 을제5호증의 1.2, 동 제6.12.15호증, 동 제7호증의 1.2, 동 제8호증의 1.2, 동 제11호증의 1.2의 각 기재는 이를 믿을 수 없고, 달리 반증이 없고, 구학교보건법 (1981. 2. 28. 법률 제3374호로 개정되기 전의 것) 제5조에는 서울특별시, 부산시 및 도교육위원회는 대통령령이 정하는 바에 의하여 학교 환경위생 정화구역을 설정하여야 한다고 규정되어 있었고, 동법 제6조 제1항에는 누구든지 학교환경위생정화구역에서는 소음, 진동, 악취등의 발생으로 학생의 학습에 지장이 있다고 인정되고 행위와 학교보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설 및 행위를 하여서는 아니된다고 규정되어 있었으며 동법시행령(1981. 10. 8. 대통령령 제10481호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항에는 법 제5조의 규정에 의하여 서울특별시, 부산시 및 도교육위원회가 설정하는 학교환경위생 정화구역은 학교로부터 서울특별시, 부산시 및 시에 있어서는 300미터 까지의 지역, 기타에 있어서는 200미터까지의 지역으로 한다고 규정되어 있었고, 동 시행령 제4조에는 법 제6조의 규정에 의한 정화구역안에서의 학습에 지장이 되는 행위, 학교보건위생에 영향을 끼치는 비위생적인 시설 및 행위의 범위는 학교보건위원회의 심의를 거쳐 문교부령으로 정한다고 규정되어 있었으며, 당시 시행되고 있던 동법시행규칙 제2조에는 정화구역안의 금지행위를 규정하고 있었는데, 그 중에는 당구장이 규정되어 있지 아니하였고, 현행 학교보건법 제5조에는 ① 제1조의 목적을 달성하기 위하여 서울특별시, 부산시 및 도교육위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생 정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생 정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다. ② 제1항의 규정에 의한 서울특별시, 부산시 및 도교육위원회의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육구청장 또는 시·군교육장에게 위임할 수 있다고 규정되어 있고, 동법 제6조에는 학교환경위생 정화구역 안에서의 금지대상 행위시설로서 제13호에 당구장을 열거하고 대통령령으로 정하는 구역안에서는 교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생 정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정되면, 금지대상에서 제외한다고 규정되어 있으며 현행 학교보건법시행령 제3조 제1항에는 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 서울특별시, 직할시 및 도교육위원회가 학교환경위생 정화구역을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다고 규정되어 있고, 동조 제3항에는 교육위원회가 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 정화구역을 설정할 때에는 그 설정일자와 설정구역을 공고하여야 한다고 규정되어 있으며, 동 시행령 제4조에는 법 제6조 제1항 단서에서 대통령령으로 정하는 구역이라 함은 제3조 제1항의 규정에 의한 상대정화구역(고등학교 이하 학교의 정화구역 안에서 법 제6조 제1항, 제13호의 당구장 시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전 정화구역)을 말한다고 규정되어 있고, 동부칙 제2호는 이영 시행당시 종전의 규정에 의하여 설정공고된 정화구역에 대하여는 이영 시행일로부터 6월 이내에 이영에 의한 정화구역으로 조정공고하여야 한다고 규정되어 있어 이러한 규정들을 종합하면 당구장 시설은 1981. 2. 28. 개정된 학교보건법에 의하여 비로소 학교환경위생 정화구역(이하 정화구역이라 한다) 내외 금지대상이 되었고, 이에 대하여는 개정된 법률이 정하는 바에 따라 부산시 교육위원회 교육감 또는 그 위임을 받은 서부교육구청장이 학교경계선에서 200미터를 초과하지 아니하는 정화구역을 설정하고, 이를 공고하여야 비로소 구체적으로 정화구역안에 속하게 되는지의 여부가 결정되므로써 상대적 금지행위 또는 시설 인지의 여부가 결정되고, 상대적금지 행위 또는 시설로 결정되어야 학교환경위생정화위원회(이하 정화위원회라 한다)의 심의해제를 거치지 아니하고는 금지되어 허가할 수가 없게 되는 것이어서 위의 개정시행령에 따른 구체적인 정화구역의 설정공고 이전에는 당구장이 금지대상이 아니라 할 것인 바, 위에서 본 바와 같이 위 개정시행령은 1981. 10. 8. 공포되었고, 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의 기재와 증인 김종태의 증언에 의하면 동 시행령에 따른 서부교육구청장의 남부민 국민학교에 대한 정화구역 설정은 1982. 3. 25.에, 이의 서구청장에의 통보는 동월 29.에 각 있었음이 인정되고 달리 반증이 없어 그 이전에 있었던 이건 당구장 허가처분 당시인 1981. 3. 10. 당시는 당구장이 아직 정화구역내의 금지대상이 아니라 할 것이므로 이건 당구장 허가처분은 적법하게 처리된 처분이라 할 것이어서 이 자체는 징계처분의 대상이 되지 아니한다 할 것이나 위 인정에서와 같이 적법하게 처리된 이건 당구장 허가처분이 위법하게 처리된 것이라고 하여 위 소외 박종상이 상사의 결재를 받음이 없이 지번지적도를 이건 허가서류에 첨부하고, 이에다 이건 당구장과 남부민 국민학교와의 직선표시를 하고 310미터라 기재해 둔 것을 1981. 11. 25. 교육을 마치고 나온 원고가 이를 발견하고서 이건 당구장과 위 학교와의 거리를 도면으로 측정한 결과 230미터 였으며 원고 또한 정당한 결재 조치없이 위 지적도위에 그 지근거리 표시를 다시하고 230미터라 기재한 것은 이미 행하여진 적법한 처분에 어떤 영향을 미치는 것은 아니지만, 이미 결재받아 처리된 서류에 서류나 도면을 다시 추가하려면 정부공문서 규정 제26조 제1항에 의하여 다시 결재권자의 결재를 받아 처리하여야 하므로 이는 법규를 준수하여 성실히 그 직무를 수행하여야 하는 성실의 의무를 위배하였다 할 것이어서 그 범위안에서 징계대상이 된다 할 것이므로 그 범위 안에서 원고의 주장은 이유 없다 할 것이다.

다음 위 셋째 주장에 관하여 살피건대, 위 각 증거들과 성립에 다툼이 없는 갑제2호증(을제14호증과 같음)의 기재에 의하면 원고는 이건 허가처분 당시 공무원으로 임용된지 6월 미만의 경험이 부족한 지방보건기원 시보이고, 유기장 허가사무는 원고의 본래의 사무가 아니었으며, 원고가 위 지번지적도에 230미터라 한 도면표시는 허가전의 정화위원회의 심의 절차를 생략하기 위한 것이 아니고, 이미 적법하게 처리된 서류에 위 박종상이가 무슨 잘못이 있나하여 결재권자의 결재를 받지 아니하고, 첨부하여둔 지번지적도에 원고가 측량한대로 230미터라 표시하여 둔 사실, 그 뒤인 1982. 3. 9. 서부교육구청 정화위원회에서 이건 당구장에 대하여 규제해제의 결의가 있은 사실이 인정되기는 하나 원고가 이미 위법하게 첨부된 도면에 그 정을 알고서도 결재권자의 결재를 받지 아니하고 함부로 직선거리 표시를 하고 230미터라 기재한 위 인정의 비위내용에 비추어, 원고를 감봉 1월에 처한 이건 처분이 그 재량권의 범위를 일탈하였다고는 인정되지 아니한다 할 것이므로 이부분 주장 또한 이유없다 할 것이다.

3.  결론

그렇다면, 이건 감봉처분의 취소를 구한 원고의 이건 청구는 그 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1983.  5. 31.