부산고등법원 1990. 6. 1. 선고 89구145 판결

황룡사외 9인(소송대리인 변호사 장문호)

부산직할시장(소송대리인 변호사 김인규)

1990. 5. 4.

이사건 소를 각하한다.

소송비용중 원고(1) 내지 (5)와 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고들 대표자라고 표시된 전병태(황룡사), 김수석(소림사), 김진생(약수정사), 강대동(칠성암), 정영철(휴정암)의, 원고(6) 내지 (10)과 피고 사이에 생긴 부분은 동 원고들의, 각 부담으로 한다.

(주청구) 피고가 1988. 10. 12. 1988년도분 공원점용료로 원고 황룡사에게 한 금 2,055,000원의, 원고 소림사에게 한 금 7,692,000원의, 원고 약수정사에게 한 금 6,664,470원의, 원고 칠성암에게 한 금3,837,000원의, 원고 휴정암에게 한 금5,934,000원의, 원고 양정자에게 한 금6,624,000원의, 원고 유창색도주식회사에게 한 금37,438,180원의, 원고 안외득에게 한 금384,000원의, 원고 장강일에게 한 금9,147,600원의, 원고 김봉덕에게 한 금9,624,000원의, 각 부과처분은 무효임을 확인한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

(예비적청구) 피고가 1988. 10. 12. 원고들에 대하여 한 주된청구취지 기재부분의 원고별 공원점용료부과처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결.

1. 부과처분의 경위

성립에 다툼이 없는 갑제4호증의1 내지 10, 을제2호증의1 내지 3, 을제5 내지 12호증의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.  부산 금강공원은 1982. 4. 28. 건설부고시 제168호로서 부산도시계획금강공원변경 및 조성계획에 의거하여 부산 동래구 온천동 및 장전동 일부지역 면적 1,589,253평방미터 지상에 조성된 도시공원으로서 그 관리청은 피고인 부산직할시장인데, 원고들은 부산금강공원이 조성될 당시부터 현재까지 피고로부터 도시공원법 제8조, 같은법시행령 제6조에 의한 공원점용허가를 받아 별지 공원점용료수납부의 점용면적란 기재와 같이 부산금강공원내의 일부토지를 원고사찰의 부지 및 유기장시설부지로 점유, 사용하고 있다.

나.  이에 피고의 산하기관인 소외 부산직할시 금강공원관리사업소장이 도시공원법 제15조, 같은법시행령 제6조에 근거하여 제정된 부산직할시공원조례(1986. 4. 7. 개정조례 제2147호) 제6조 별표2의 규정에 의하여 1988. 10. 12. 원고들에 대하여 원고들 점용부분에 대한 1988년도분 공원점용료로 별지 공원점용료수납부의 결정액란 기재와 같은 금액을 각 부과처분 하였다.

2.  원고 황룡사, 소림사, 약수정사, 칠성암, 휴정암의 당사자 능력에 관한 판단.

성립에 다툼이 없는 갑제14호증의4, 원고사찰의 대표자 전병태, 김수석, 김진생, 강대동, 정영철의 각 본인신문결과에 의하여 진정성립이 인정되는 갑제1호증의1 내지 5, 갑제14호증의 1 내지 3, 같은호증의5의 각 기재, 원고사찰 대표자의 각 본인신문결과(뒤에서 믿지 않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 원고사찰중 ① 황룡사는 1888. 경 소외 성명불상자에 의해 창건된 개인사찰인데 현주지인 소외 전병태가 1972. 사찰건물등 그 재산 일체를 인수한 다음 같은해 8. 10. 한국불교태고종단에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 1982. 6. 1. 같은종단으로 부터 위 사찰주지로 임명까지 받았음에도 1989. 1. 16. 에 이르러 위 사찰을 대한불교원융종으로 편입시켜 전종하였으나, ② 소림사 역시 1962. 경 소외 성명불상자가 창건한 개인사찰인데 현주지인 소외 김수석이 약11년전에 매수하여 관리, 운영하다가 1982. 9. 14. 대한불교조계종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 그로부터 소림사주지 임명을 받기까지 하였으나, ③ 약수정사는 현주지인 소외 김진생이 1963. 그의 사재로 창건한 개인사찰로서 1973. 7. 1. 한국불교태고종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 1982. 6. 30. 그로부터 약수정사주지로 임명받았으나, ④ 칠성암은 현주지인 소외 강대동이 1960. 4. 경 그의 사재로 창건한 개인사찰로서 1979. 9. 7. 대한불교조계종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 같은 사찰주지로 임명받은 다음 1983. 1. 7. 구 불교재산관리법에 따라 관할청에 불교단체등록까지 마쳤으나, ⑤ 휴정암은 현주지인 소외 정영철이 1965. 그의 사재로 창건한 개인사찰로서 1973. 6. 19. 대한불교조계종에 가입하여 그 소속사찰로 등록하고 1982. 8. 21. 위 사찰주지로 임명받기까지 하였으나, 그 모두가 위와같은 가입, 등록등의 절차에도 불구하고 위 소외인들이 각 사찰건물등 재산일체를 가입한 그 소속종단에 증여하지 않고 실질적으로 소유하면서(황룡사, 소림사, 휴정암의 사찰건물등은 각 황룡사, 소림사, 휴정암 소유명의로 보존등기되고 나머지 약수정사, 칠성암의 사찰건물등은 각 미등기임) 독자적으로 관리, 운영하는 개인사찰이고 그렇기 때문에 위 각 사찰신도들이 적게는 약100여명(휴정암의 경우) 많게는 약500여명(황룡사의 경우)정도 되어도 그들이 사찰운영과 관련하여 단체를 조직한다거나 규약을 마련하여 단체의사를 결정, 행사하지 않으며 단순히 사찰에 찾아가 예불을 올리고 불교의식을 행사하는데 그칠뿐 사찰의 유지, 관리 및 그 운영과 전혀 무관한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

위 인정사실에 의하면, 위 각 사찰들은 비록 중앙종단에 가입하여 그 소속으로 등록되고 위 소외인들이 중앙종단으로부터 주지임명까지 받았다 하더라도 그것은 명목상의 것에 불과하고 사찰건물등 재산일체는 중앙종단에 귀속시키지 않고 위 소외인들이 사찰명의로 등기하거나 미등기인 채 실질적으로 소유하면서 각자 단독으로 그 운영을 맡아 하는 개인사찰로서 각 사찰은 단순한 불교목적 시설일뿐 그것이 독립한 사찰로서의 단체를 이루고 그 단체가 소유하는 재산이라고 할수 없으므로 위 각 사찰을 두고 권리 능력 없는 사단이나 재단으로서 독립된 권리능력과 소송상의 당사자 능력을 가졌다고 볼수 없다.

따라서 위 사찰들은 현주지인 위 소외인들과 별개의 독립된 사찰이라고 볼 수 없어 이건 소를 제기할 당사자능력이 있다고 할 수 없으므로 위 사찰들이 원고가 되어 제기한 이건 소는 부적법하여 각하를 면치 못할 것이다.

3.  피고적격에 관한 판단.

원고들은, 이건 부산금강공원은 도시공원법의 적용을 받는 도시공원이고 도시공원법 제5조에 의하면 도시공원의 설치 및 관리자는 당해 공원이 위치하는 행정구역을 관할하는 피고가 하게 되어 있고, 같은법 제8조, 제15조 제1항에 의하면 공원관리청인 피고가 공원의 점용허가권자로서 허가를 받아 도시공원을 점용하는자로 부터 점용료를 부과 징수하게 되어 있고, 같은법 제15조 제2항에 의하면 점용료의 금액과 징수방법에 관하여 필요한 사항은 당해 공원관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정하게 되어 있고, 부산직할시공원조례 제6조 제2항에 의하면 사용료 및 점용료의 징수는 지방세징수의 예에 의한다고 되어 있고, 지방세법 제4조에 의하면 지방자치단체의 장인 피고는 지방세의 징수권한의 일부를 소속공무원에게 위임하거나 그 관할구역내에 있는 지방자치단체의 장에게 위임할 수 있게 되어 있어서 금강공원관리사업소장이 피고로부터의 위임에 따라 이건 점용료의 부과 징수 사무를 처리하더라도 보조기관으로서 할수 있는 것이지 주체적이고 독자적인 권한으로는 할 수 없으므로 그 명의만은 부산직할시장으로 하여 부과, 징수할 수 있을 뿐인데도 금강공원관리사무소장 명의로 한것은 무권한자의 처분으로 당연무효이거나 위법하여 취소되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증의 1 내지 10의 기재에 의하여 명백히 인정할 수 있는 바와같이 위 공원점용료부과처분을 한것은 부산직할시 금강공원관리사무소장(징수관)이었으므로 설사 원고들 주장과같이 부과, 징수권한이 부산직할시장에게 있고, 위 관리사무소장은 부산직할시장의 위임에 따라 보조기관으로서 부과징수사무를 처리할 수 있을 뿐이어서 그 부과징수사무를 처리하더라도 부산직할시장 명의로 하여야 함에도 불구하고 위 관리사무소장이 그 명의로 부과처분하여 위법하다 할지라도 권한없는 행정청이 한 (당연무효의)행정처분을 취소할 수 있는 권한은 당해 행정처분을 한 행정청에 속하는 것이지 당해 행정처분을 할 수 있는 적법한 권한을 가진 행정청에 속하는것이 아니어서 그 취소청구소송도 당해 행정처분을 한 권한없는 행정청을 상대로 하여야 할 것인바, 이건에 있어서는 마땅히 위 금강공원관리사무소장을 피고로 하여야만 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원고들은 위 공원점용료부과처분을 하지도 아니한 부산직할시장을 굳이 피고로 삼아 이건 소송을 제기하여 유지하고 있으니 부적법한 소송이라고 아니 할 수 없다. 하물며 도시공원법 제5조, 제8조, 제15조, 같은법 시행령 제6조에 의하면 피고는 이건 부산금강공원의 관리청으로써 공원점용의 허가권은 물론 공원점용료의 부과징수권도 있고 부과징수권은 부산직할시 공원조례(1986.4.7. 조례 제2147호) 제6조 제1항, 별표2에 따라 행사하겠지마는 위 조례 제6조 제2항, 지방재정법 제44조에 의하면 지방자치단체의 장은 지방세기타의 세입의 징수를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 소속공무원에게 위임하여 징수하게 할 수 있도록 규정하고 있고 지방재정법 제112조에 의하면 징수관등의 위임은 지방자치단체의 장이 소속기관에 설치된 관직을 지정함으로써 이에 갈음할 수 있다고 규정하고 있고, 피고는 위 법적근거에 따라 1988. 5. 13. 부산직할시 재무회계규칙을 개정하여(1988. 5. 13. 부산직할시 규칙 제2150호) 부산금강공원의 점용료의 부과 및 징수권한을 위 금강공원관리사업소장에게 위임하였으므로 단순히 법적근거없이 행정사무의 처리편의를 위하여 소속공무원 및 하급관청으로 하여금 그 권한을 사실상 행사하게 하는 내부위임을 한 것이 아니어서 위 금강공원관리사업소장이 자기의 이름으로 한 이건 공원점용료부과처분은 적법하다고 할 것이다.

4.  결론

그렇다면, 원고들의 이사건 소는 부적법하므로 이를 각하하고, 소송비용중 원고사찰과 피고사이에 생긴 부분은 원고사찰의 대표자라고 표시된 전병태, 김수석, 김진생, 강대동, 정영철의, 나머지 원고들과 피고사이에 생긴부분은 같은 원고들의, 각 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 6. 1.