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반드시 사기 피해자가 직접 처분행위를 해야만 사기죄가 성립하는 것은 아니다 - 삼각사기의 문제

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1. 피기망자 = 처분행위자, 그러나 피해자가 반드시 처분행위자일 필요는 없다. 

처분행위가 성립하기 위해서는 처분행위자와 피기망자는 동일인이어야 하지만, 처분행위자와 피해자는 일치할 필요가 없다(삼각사기). 예컨대 내(피기망자)가 속아서 내가 관리하던 지인(피해자)의 물건을 내(처분행위자)가 처분한 경우도 있을 수 있는 것이다.

다만 삼각사기에서 기망당해 재산을 처분한 사람은 그로 인해 피해를 입는 사람(재산피해자)에 대한 관계에서 재산처분권이 있어야 한다. 예컨대 내가 처분권을 가지고 있지도 않은 생판 남의 물건을 내가 속아서 처분했다면 그건 사기가 아니라 절도에 이용당한 것이다.

2. 처분권이란 무엇일까? 재산처분자와 피해자 사이에 구체적으로 어떤 관계가 있었어야 하는 것일까?

삼각사기에 있어서 재산처분권의 근거를 논하는 이유는 재물교부에 있어서 처분권이 없는 자의 처분행위를 이용한 경우에는 사기죄의 구성요건요소가 결여되어 사기죄는 성립할 수 없고, 절도죄의 간접정범이 성립하기 때문이다. 

가령 甲이 친구 乙의 재물을 취거하기 위하여 乙이 집에 없는 사이에 평소 안면이 있는 乙의 할머니를 기망하여 목적하는 물건을 취거하였을 경우 乙의 할머니에게 당해 재물에 대한 처분권한이 있는 경우에는 삼각사기가 될 것이지만, 처분권한이 없는 경우에는 고의 없는 도구를 이용한 절도죄의 간접정범이 된다.

따라서 삼각사기의 경우 재산처분행위자와 피해자 사이에는 일정한 관계가 있어야 한다. 이 관계는 삼각사기와 선의의 도구를 이용한 절도의 간접정범을 구별하기 위한 기준이 된다.

이에 대해, 구체적으로 어느 수준의 관계가 있어야 하는지에 대해서는 견해는 아래와 같이 나뉜다.

① 권한설(재산영역설): 재산처분자와 피해자 두 사람 사이의 일정한 법적 관계가 있어야(ex. 재산피해자의 대리인ㆍ재산관리인) 한다는 견해이다. 따라서 법률, 계약 또는 최소한 묵시적 위임에 의하여 법적으로 처분할 권한이 있는 자가 아니면 처분행위를 할 수 없다.

② 사실상의 지위설(힘의 영역설 또는 창고설): 재산처분자가 피해자의 재산을 처분할 수 있는 사실상의 지위에 있으면 족하다는 견해이다(통설, 판례). 대체로 피해자의 하위점유자이거나 사실상의 대리인인 경우, 또는 서로가 가족관계에 있는 경우 등이 여기에 해당할 것이다.

판례는 사실상의 지위설의 입장이다.

검토해 보자면, 권한설은 민법상의 권리에 근거를 두고 있어 경제적 재산 개념 내지 처분개념과 일치하지 않으며 처분행위자를 여기에 제한할 이유가 없다는 점에서 사실상 지위설이 타당하다. 

따라서 처분행위자가 처분가능한 지위에 있지 않았을 때에는 간접정범에 의한 절도가 되고, 처분가능한 지위에 있을 때에는 삼각사기가 성립한다.