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49.사기죄가 성립하려면 반드시 상대방에게 재산상 손해가 발생해야 할까?
사기죄가 성립하려면 반드시 상대방에게 재산상 손해가 발생해야 할까?
1. 사기죄가 성립하려면 반드시 상대방에게 재산상 손해가 발생해야 할까?
사기죄가 성립하기 위해서는 기망당한 자가 재산처분행위를 함으로 인해 기망당한 자 본인 또는 제3자에게 손해가 발생해야 하는가가 문제된다.
재산상 손해발생의 요부는 사기죄의 기수시기를 결정하는 요건이지만, 사기죄의 구성요건에 이것이 명시되어 있지 않아서 해석상 이것을 불문의 구성요건요소로 인정할 것인가 하는 것이 문제된다.
이에는 학설의 대립이 있다.
① 손해필요설: 사기죄의 재산죄적 성질을 감안할 때 재산상의 손해발생을 요건으로 한다는 견해이다(다수설). 이에 의하면 상당한 대가를 지불하고 재물을 사취한 경우에는 사기죄가 성립하지 않게 된다.
② 손해불요설: 우리 형법은 사기죄의 구성요건으로 재산상의 손해발생을 명시하고 있지 않으며, 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있으므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생할 것을 요건으로 하지 않는다는 견해이다(판례).
③ 이분설: 재물사기죄의 경우에는 재물교부 자체가 재산상의 손해가 되므로 손해발생을 요하지 않으나, 이득사기죄의 경우에는 손해의 발생을 요한다는 견해이다. 따라서 전자의 경우에는 범인이 상당한 대가를 지불하였더라도 사기죄가 성립하는 반면에, 후자의 경우에는 상당한 대가를 지불한 때에는 사기죄가 성립하지 않는다.
판례는 손해불요설의 입장이다.
1 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산 침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다(대판 1995.3.24. 95도203). 2 甲이 세무공무원으로 근무하는 동안 국유재산의 매각업무를 전담하면서 국유재산법을 위반하여 타인 명의로 취득한 국유지를 제3자에게 매도함에 있어서 관할 지방국세청은 甲이 타인 명의로 매수한 것으로 의심되는 국유지에 대하여 매수인 명의변경을 금지시킨 경우 사기죄의 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이득의 취득에 있고 이로써 상대방의 재산이 침해되는 것이므로 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생하지 않았다 하더라도 사기죄의 성립에는 아무런 영향이 없는 것이어서, 피해자가 피고인의 기망에 의하여 당해 부동산의 소유권을 취득할 수 없게 될지도 모른다는 사정을 알지 못한 채 이를 매수하였다면 이미 재산의 침해가 있었다 할 것이고, 그 이후 피해자가 매수인 명의변경절차나 국가에 대한 민사소송 등을 통하여 소유권이전등기를 경료받아 재산상의 손해가 없게 되었다 하더라도 이는 사기죄의 성립에 아무런 영향을 미칠 수 없다(대판 1994.10.21. 94도2048). 3 가사 어음할인금이 피해은행에 대한 다른 채무의 변제를 위하여 사용되었다거나 어음할인거래에 대한 담보가 충분하였다고 하더라도 사기죄의 본질은 상대방에게 현실적으로 재산상의 손해가 발생함을 요하지 않는 것이므로 사기죄의 성립을 인정함에 지장이 없다(대판 1998.11.10. 98도2526). 4 피고인이 다방의 임대차보증금 등을 타에 담보로 제공하고도 이를 은폐하는 등 피해자를 기망하여 피해자와 다방 전대차계약을 맺고 계약금을 수령하였다면 사기죄는 성립하는 것이다(대판 1991.11.12. 91도2270). 5 사기죄는 상대방을 기망하여 하자 있는 상대방의 의사에 의하여 재물을 교부받음으로써 성립하는 것이므로 분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고, 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대판 2005.4.29. 2002도7262). 6 甲은 의사 자격을 사칭하여 乙이 경영하는 새한병원의 내과과장으로 채용된 후 내과전문의에 상당하는 의료기술을 가지고 진료행위를 하였고, 이로 인하여 乙은 많은 의료수가를 받게 되어 손해는 없었다.… 상당한 대가가 지불되었다거나 피해자에게 전체 재산상의 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대판 1982.6.22. 82도777). |
2. 손해필요설을 주장하는 입장에서 재산상 손해를 산정하는 기준
객관적 손해기준설은 경제적 재산개념에 따라 재화의 객관적 가치인 사용가치나 교환가치의 증감을 그 기준으로 삼는다.
반면에 주관적 손해기준설은 법률적 재산 개념에 따라 재산을 개별적 재산구성요소의 총액으로 보고 특정 재산권의 상실 혹은 의무의 부담을 그 기준으로 삼는다.
그리고 객관적ㆍ개별적 손해기준설에 의하면 절충적인 견해로서 재화의 객관적 가치가 산정기준이 되지만 개별적 재산도 구체적인 경우에 결정적인 산정요인이 된다(통설).
객관적ㆍ개별적 손해기준설에 따른 산정방법은 아래와 같다.
가. 객관적 산정방법
객관적 산정방법이라 함은 피해자의 주관적 평가에 의할 것이 아니라 객관적 평가자가 경제거래의 관점에서 산정함을 의미한다. 처분행위전과 그 후에 재산의 전체적 가치를 비교하여 처분행위 후 재산의 전체적 재산가치가 감소된 경우에 재산상 손해가 있다(다수설). 피해자에게 상당한 대가를 제공한 경우, 손해불요설에 의하면 피해자에게 상당한 대가를 제공한다고 하더라도 사기죄가 되고, 손해필요설에 의하면 재산상 손해가 없으므로 사기죄는 부정된다.
판례(대판 1995.3.24. 95도203)는 손해불요설의 입장에서 “상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다”고 판시하였다.
1 취소권, 손해배상청구권과 같은 피해자에게 인정된 법적 구제수단은 손해발생의 계산대상에 포함되지 않는다(대판 1978.6.13. 78도721). 2 금융기관의 대출이나 신용보증기금의 신용보증서 발급이 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 담보권을 취득했다 하더라도 담보권이 손해를 정산하지 못한다(대판 1983.4.26. 82도3088). |
나. 개별적 산정방법
개별적 산정방법이란 객관적 평가를 함에 있어서도 피해자가 의도한 거래의 목적을 고려해야 함을 의미한다. 즉 목적이탈설의 입장에서 피해자의 의무이행이 본래의 경제적ㆍ사회적 목적 등과 상치될 때에는 재산상의 손해를 인정할 수 있다.
처분행위로 인한 급부와 반대급부가 객관적으로는 같은 가치를 가지지만 구체적 사정에 비추어 얻은 이익이 ① 전혀 쓸모가 없거나 불필요한 경우, ② 피기망자가 부담한 의무를 이행하기 위해서는 생계를 유지하기 어려울 정도로 지나친 부담을 주거나, ③ 처분행위가 가지고 있는 사회적 목적이 없어지거나 그것에 반하는 경우에는 재산손해의 발생이 인정된다. ex.) 초등학생에게 고등학생용 교재를 판매한 경우 또는 구걸사기ㆍ기부금사기ㆍ보조금사기
3. 손해필요설의 전제에서 '재산상 손해발생의 위험'도 재산상 손해로 인정되는지 여부
손해발생의 위험도 재산상의 손해로 인정될 수 있는가 하는 것이 문제된다.
이에 대해서는 사기죄는 침해범이므로 위험만으로 손해의 발생을 인정할 수 없다는 견해도 있으나,
예컨대 절도물인 줄 모르고 구입한 경우, 지불능력 없는 자와 금전대여계약을 체결한 경우와 같이 재산상태가 악화되었다고 볼 수 있는 재산가치에 대한 구체적 위험만으로도 재산상의 손해를 인정할 수 있다는 것이 다수설이다.
다만 손해발생의 위험이 있느냐는 경제적 관점에서 판단할 것이지만, 다만 현재의 재산상태의 감소라고 볼 수 있을 정도로 구체적 위험이 있을 것을 요한다.
