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배임죄에서 '배임행위'의 의미는?

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'배임행위'라 함은 사무처리자로서의 임무에 위배하여 본인과의 신임관계를 파괴하는 일체의 행위이다. 

임무에 위배하는 행위란, 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하고, 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없다. 

또한 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다(대판 2002.7.22. 2002도1696).

따라서 배임행위는 권한남용ㆍ법률상의 의무위반, 법률행위ㆍ사실행위, 작위ㆍ부작위를 불문한다(대판 2001.9.28. 99도2639).

다만, 배임행위의 기초인 임무위배와 단순한 채무위배(불이행)은 구분되어야 한다. 

단순한 재산보전적 사무배려는 채무불이행의 문제이지 배임죄에서 말하는 임무위배가 아니다. 따라서 통상적인 채권채무관계는 배임죄의 성립과는 무관하다. 급부교환관계에 있는 채무자, 즉 담보물권설정자, 양도계약ㆍ임대차계약의 일방, 고용계약ㆍ공급계약의 일방 등을 단순한 채무불이행의 예로 들 수 있다.

또한, 모험거래의 경우도 본인의 동의가 있었다면 임무위배가 되지 않는다.

모험거래란 그 사무의 처리가 본인에게 손해 또는 이익을 가할 것인가의 전망이 불투명한 거래를 말한다. 본인의 동의 없이 한 모험거래가 의무위반이 되는가는 사업성격, 관리인과 본인 사이에 그 동안 있었던 관계 등을 고려해 판단해야 하며, 본인의 동의가 있으면 의무위반행위가 되지 않는다.