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허위진단서등 작성죄 (형법 제233조)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 허위(진단서, 검안서, 증명서)작성 

1. 의의 

허위진단서등 작성죄는, 의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서ㆍ검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성함으로써 성립하는 범죄이다. 

본죄는 사문서의 무형위조(내용위조)를 예외적으로 처벌하는 구성요건이다. 

따라서 이러한 신분 없는 자가 신분자의 명의를 모용하여 허위진단서ㆍ검안서 등을 작성한 경우는 본죄가 아니라 사문서위조죄를 구성한다. 

본죄는 행사의 목적을 필요로 하는 목적범이 아니다.

2. 자수범인지 여부

본죄가 자수범인가에 대해서는 진정자수범이라는 견해^[1]와 부진정자수범이라는 견해^[2], 그리고 자수범이 아니라는 견해^[3]가 대립하고 있다. 

결론적으로 신분자가 신분 없는 자를 이용하여 간접정범의 형태로 본죄를 범할 수는 있으나, 신분 없는 자가 신분자를 이용한 간접정범이 될 수는 없으므로 본죄를 부진정자수범으로 이해하는 견해가 타당하다고 보인다.

3. 객관적 구성요건

가. 주체

의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사에 국한되는 진정신분범이다.

나. 객체

진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서이다.

① 진단서라 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이므로, 비록 그 문서의 명칭이 소견서로 되어 있더라도 그 내용이 의사가 진찰한 결과 알게 된 병명이나 상처의 부위, 정도 또는 치료기간 등의 건강상태를 증명하기 위하여 작성된 것이라면 위 진단서에 해당되는 것이다(대판 1990.3.27. 89도2083). 따라서 의사가 환자의 수형생활 또는 수감생활의 가능 여부에 관하여 기재한 의견이 환자의 건강상태에 기초한 향후 치료 소견의 일부로서 의료적 판단을 기재한 것으로 볼 수 있다면, 이는 환자의 건강상태를 나타내고 있다는 점에서 허위진단서 작성의 대상이 될 수 있다(대판 2017.11.9. 2014도15129). 그러나, 입퇴원 확인서는 이 법의 진단서로 보기는 어렵다.

② 검안서라 함은 의사가 사람의 신체에 대해 검안한 결과를 기재한 문서이다. 생체ㆍ사체 모두에 대해서 가능하다.

③ 생사에 관한 증명서라 함은 사람의 출생ㆍ사망사실 또는 사인을 증명하는 진단서이다.

다. 행위

허위의 작성이다. 허위작성이란 사실 또는 판단에 관하여 진실에 반하는 내용을 기재하는 것이다. 병명ㆍ사인, 사망일시뿐만 아니라 치료요부, 치료기간에 대한 것도 그 대상이 된다. 또한 의사가 진찰한 사실이 없음에도 진단서를 작성하는 것도 이에 해당된다. 허위작성의 방법은 제한이 없고, 기존의 허위문서를 이용하거나, 의사가 정을 모르는 간호사를 이용하는 간접정범의 형태로도 가능하다.

라. 허위

허위의 내용은 사실에 관한 것이든 판단에 관한 것이든 묻지 않는다. 단지 전치 3일의 상처를 전치 3주로 진단하는 것은 전자의 경우이고, 단순한 찰과상을 골절상으로 진단하는 것은 후자의 경우이다. 진료한 사실이 없음에도 진단서를 작성하는 경우도 본죄에 해당한다(김일수/서보학, 752쪽).

허위진단서작성죄는 원래 허위의 증명을 금지하려는 것이므로 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요함은 물론, 실질상 진실에 반하는 기재일 것이 필요하다(대판 1990.3.27. 89도2083). 따라서 작성자가 허위라고 생각하고 기재했으나 진단서등에 기재한 내용이 실질적으로 진실에 부합하는 경우에는 허위작성이 인정되지 아니하여 본죄의 구성요건해당성이 배제된다(이재상, 551쪽; 임웅, 650쪽; 배종대, 657쪽; 박상기, 537쪽; 정성근/박광민, 591쪽). 

이에 대하여 본죄의 불능미수의 성립을 인정하는 견해(김일수/서보학, 752쪽; 오영근, 874쪽)도 있으나, 본죄의 보호법익은 진단서 등의 내용의 진실성에 대산 공공의 신뢰성이므로 문서의 내용이 객관적으로 진실한 경우에는 허위의 진단서라도 볼 수 없으므로 일반인의 관점에서 보면 문서작성행위에 어떠한 위험성도 인정할 수 없어 본죄의 구성요건해당성이 배제된다는 견해가 보다 타당하다고 보인다. 

따라서 의사가 교통사고 환자의 부탁을 받고 전치 3주 정도 되는 상해라고 생각하면서도 6주라고 진단서에 기재하였으나, 실제로 그 환자의 상해의 정도가 6주 정도에 이르렀을 때에는 본죄는 성립하지 않는다.  

4. 주관적 구성요건

행위자는 자신의 신분을 인식해야 할 뿐만 아니라, 진단서 등의 내용이 허위라는 사실도 인식해야 한다. 의사가 진찰소홀이나 오진 등으로 인하여 진실에 반하는 기재를 한 때에는 애당초 본죄의 고의가 조각되고, 과실의 인정여부만이 문제될 수 있지만, 본죄의 과실범은 불가벌이다.

5. 기수시기

허위의 진단서 등을 작성하여 가짜 완성본을 작출한 때 기수가 되고, 그 후 이를 일정한 용도에 제출ㆍ사용했는가의 여부는 기수에 영향을 미치지 않는다(김일수/서보학, 752쪽).