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허위공문서등작성죄 (형법 제227조)
*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 허위(공문서, 공도화)(작성, 변개)
형법 제227조(허위공문서작성등) 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개한 때에는 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. [전문개정 1995. 12. 29.] 제237조(자격정지의 병과) 제225조 내지 제227조의2 및 그 행사죄를 범하여 징역에 처할 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.> |
1. 의의 및 법적 성격
허위공문서등작성죄는, 공무원이 행사할 목적으로 그 직무에 관하여 문서 또는 도화를 허위로 작성하거나 변개함으로써 성립하는 범죄이다. 본죄는 그 성격상 공문서의 특별한 신용ㆍ증명성을 고려하여 문서의 무형위조를 처벌하기 위한 규정으로 문서성립의 진정성은 문제되지 않는다.
본죄의 보호법익은 문서내용의 진실성에 대한 공공의 신용이며, 보호정도는 추상적 위험범으로서의 보호이다.
2. 객관적 구성요건
가. 주체
직무에 관하여 문서 또는 도화를 작성할 권한 있는 공무원이다(진정신분범).
공무원이라 할지라도 문서의 작성권한이 없는 자는 본죄의 주체가 될 수 없고, 공문서위조죄만이 성립한다.
작성권한은 통상 법령으로 정해지지만, 내규, 업무관행 등에 의해서도 정해질 수 있다.
즉 허위공문서작성죄 및 그 행사죄는 “공무원”만이 그 주체가 될 수 있는 신분범이라 할 것이므로, 신분상 공무원이 아님이 분명한 피고인들을 허위공문서작성죄 및 그 행사죄로 처벌하려면 그에 관한 특별규정이 있어야 할 것이고, 그들의 업무가 국가의 사무에 해당한다거나, 그들이 소속된 (영상물등급)위원회의 행정기관성이 인정된다는 사정만으로는 피고인들을 위 죄로 처벌할 수 없다(대판 2009.3.26. 2008도93).
1 허위공문서작성죄는 그 공문서의 작성권한자인 공무원을 주체로 하는 신분범이라고 볼 것이므로 피고인의 행위가 허위공문서작성죄에 해당한다고 하기 위하여는 피고인에게 그 작성권한이 있음을 확정하여야 한다(대판 1984.3.13. 83도3152). 2 관세청 심리분실 행정서기보는 사법경찰관 직무취급을 하는 권한이 없고 사법경찰리의 직무를 취급하는 자에 불과하므로 간접정범이 인정될 수 있는 특별사정이 없으면 허위공문서 작성의 주체가 될 수 없다(대판 1974.1.29. 73도1854). 3 군청소속의 도축장 검사원에게 군수명의로 된 백지의 지방우육 서울반출증을 보관하면서 적법한 도축신청과 서울축산기업 납세조합에서 발행한 지방우육 서울반입 실수요자 확인증의 제출이 있는 경우에 한하여 위 백지반출증에 실수요자 증명서의 발행번호와 반출증의 발행일자, 유효기간 등을 보충기재 하여 반입실수요자에 교부할 권한만이 위임되어 있었던 경우라면, 동 검사원에게 위 반출증의 작성권한이 위임되어 있다고 볼 수 없으므로 동 검사원이 적법한 도축신청과 실수요자 확인증의 제출이 없음에도 허위의 반출증을 작성교부하였다면 공문서위조죄가 성립한다(대판 1984.9.11, 84도368). |
작성권한이 있는 공무원이 그 권한의 범위 내에서 권한을 남용하여 공문서를 작성한 경우에도 본죄가 성립한다(김일수/서보학, 740쪽; 정성근, 738쪽 이하).
그리고 작성명의인이 아닌 경우에도 대리하여 전결권이 위임되어 있는 자는 본죄의 주체가 될 수 있지만(대판 1977.1.11. 76도3884), 문서를 보충기재 할 권한만 위임되어 있는 자가 작성자의 직인을 사용하여 허위의 문서를 작성한 때에는 공문서위조죄가 성립한다.
문서를 작성할 권한이 있는 공무원을 보조하는 직무에 종사하는 공무원이 작성권한을 가진 공무원의 결재도 받지 아니하고 임의로 허위내용의 공문서를 작성권한자 명의로 작성한 때에는 공문서 위조죄가 성립한다고 할 것인바, 면사무소 호적계장이 면장의 결재 없이 호적의 출생년란, 주민등록번호란에 허위내용의 호적정정 기재를 한 경우에는 공문서위조죄를 구성하는 것은 별론으로 하고 허위공문서작성죄에 해당할 수는 없다. |
나. 객체
공무소 또는 공무원이 직무에 관하여 작성한 공문서 또는 공도화이다.
여기서 직무에 관한 문서란 공무원의 직무권한에 속하는 사항을 내용으로 하는 문서이다. 직무권한의 근거는 법률뿐만 아니라 명령ㆍ내규ㆍ관례 등을 불문한다. 이 때 공문서는 대외적인 문서에 국한되지 않고 대내적인 기안문서도 포함된다(대판 1981.12.8. 81도943).
작성권한 있는 공무원이 공정증서원본에 일부러 허위내용을 삽입, 기재한 경우에는 공정증서원본부실기재죄가 아니라 본죄에 해당한다(김일수/서보학, 755쪽).
또한 허위공문서작성죄의 객체가 되는 문서는 문서상 작성명의인이 명시된 경우뿐 아니라 작성명의인이 명시되어 있지 않더라도 문서의 형식, 내용 등 문서 자체에 의하여 누가 작성하였는지를 추지할 수 있을 정도의 것이면 된다(대판 2019.3.14. 2018도18646).
1 사법경찰리 순경으로서 피의자신문조서를 작성함에 있어서 허위내용의 기재를 한 경우 사법경찰리에 의한 피의자신문조서가 법률상의 근거는 없다 하더라도 직무명령, 내규 또는 관례 등의 어떠한 근거에 의하여 작성되고 있는지가 심리 규명되지 않고서는 단순히 형사소송법상 사법경찰리는 피의자신문조서를 작성할 권한이 없다는 이유만으로 사법경찰리인 피고인이 허위공문서작성죄의 주체가 될 수 없다고 할 수는 없다(대판 1975.3.25. 74도2855). 2 건축법에 따라 군수에 의하여 건축사무기술검정사원으로 위촉된 건축사는 공무원에 준하는 자격을 가지는 자이므로 동인이 허위의 준공검사조서를 작성한 경우에는 허위공문서를 작성한 경우에 해당한다(대판 1980.5.13. 80도177). 3 공증사무 취급이 인가된 합동법률사무소 명의로 작성된 공증에 관한 문서는 형법상 공정증서 기타 공문서에 해당한다(대판 1977.8.23. 74도2715). |
다. 행위
문서ㆍ도화의 허위작성ㆍ변개이다.
3. 주관적 구성요건
고의 이외에 행사의 목적이 있어야 한다. 허위라는 사실을 인식한 이상 상사 또는 상급관청의 양해나 지시가 있어도 고의는 부정되지 않는다(대판 1970.6.30. 70도1122).
그러나 단순한 오기나 부주의로 인한 기재누락(대판 1978.4.11. 77도3781), 선례나 업무상의 관례에 따라서 기재한 경우(대판 1975.11.25. 75도2045), 또는 오기가 통상 있을 수 있는 사소한 차이에 불과한 때(대판 1985.5.28. 85도327)에는 허위작성의 고의가 인정되지 않는다.
1 공사미준공인데도 준공에 필요한 국고보조금의 반납을 회피할 목적으로 상위감독기관의 사전종용 내지 지시에 따라 형식적으로 준공확인서를 작성하였다 하더라도 그 내용이 실제와 맞지 않음을 인식한 이상 허위공문서작성의 범의는 인정된다(대판 1971.11.9. 71도1775). 2 피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자들을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하였다는 내용의 허위의 현행범인체포서와 확인서를 작성한 경우, 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의가 있었다(대판 2010.6.24. 2008도11226). 3 피고인 등이 임야도를 기준으로 하였다 하더라도 토지 및 하천 등의 경계나 면적을 측량하지도 아니한 채 지적도상의 토지 및 하천 등의 경계를 정정한 것은 결코 적법한 업무처리라고 할 수 없고, 따라서 피고인에게 허위공도화 작성 등의 범의가 있다(대판 1997.12.26. 96도3057). 4 공무원이 여러 차례의 출장반복의 번거로움을 회피하고 민원사무를 신속히 처리한다는 방침에 따라 사전에 출장조사한 다음 출장조사내용이 변동없다는 확신하에 출장복명서를 작성하고 다만 그 출장일자를 작성일자로 기재한 경우, 허위공문서작성의 범의가 있었다고 볼 수 없다(대판 2001.1.5. 99도4101). 5 피고인들이 물품(미역)검사를 하면서 전체량의 일부만을 추출하여 실물검사를 하였음에도 이를 초과하여 외관검사를 행한 수량 중의 일정량을 실물검사한 것처럼 보고서를 작성하였다 하여도 그것이 업무상 관행에 따른 것이라면 허위공문서 작성의 인식이 없다(대판 1982.7.27. 82도1026). |
4. 기수시기
기수시기는 작성권한 있는 공무원이 문서에 허위사실을 기재한 때이다. 문서로서의 외관과 형식을 갖춘 이상 반드시 명의인의 날인을 요하지 않는다(판례).
본죄는 추상적 위험범이므로 행위가 종료함으로써 기수에 이르고 그밖에 문서에 대한 공신력의 위태화나 특정인에 대한 실해의 발생 또는 발행의 위험을 요하지 않는다.