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형의 경중은 어떻게 비교하는가? - 불이익변경판단의 기준

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(대판 1977.3.22, 77도67)

불이익변경금지원칙의 적용에 있어서는 이를 개별적ㆍ형식적으로 고찰할 것이 아니라, 전체적ㆍ실질적으로 고찰하여 결정하여야 할 것이다.

ⓐ 피고인에게 5월의 실형을 선고한 제1심판결에 대해 피고인만이 항소하였는데, 항소심이 피고인에게 징역 5월, 집행유예 2년, 보호관찰 및 40시간의 수강명령을 선고하더라도 불이익변경금지원칙 위반이라 볼 수 없다(대판 2013.12.12, 2013도6608).

ⓑ 제1심이 뇌물수수죄를 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월 및 추징을 선고한 데 대해 피고인만이 항소하였는데, 원심이 제1심이 누락한 필요적 벌금형 병과규정을 적용하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 3년, 추징 및 벌금 50,000,000원을 선고하였다면, 원심이 선고한 형은 제1심이 선고한 형보다 무거워 피고인에게 불이익하다(대판 2013.12.12, 2012도7198).

ⓒ 피고인과 검사 쌍방이 피고사건 및 부착명령 청구사건 전부에 대하여 항소하였으나 검사가 부착명령 청구사건에 대한 항소이유서를 제출하지 아니한 경우, 부착명령 청구사건에 관하여 불이익변경금지의 원칙이 적용된다(대판 2014.3.27. 2013도9666ㆍ2013전도199).

ⓓ 피고인만이 항소한 사건에서 법원이 항소심에서 처음 청구된 검사의 전자장치 부착명령 청구에 따라 부착명령을 선고하는 것은 불이익변경금지의 원칙에 위배되지 않는다(대판 2010.11.25, 2010도9013ㆍ2010전도60).

ⓔ 약식명령에 대하여 피고인만이 정식재판을 청구한 사건에서 법정형에 유기징역형만 있는 범죄로의 공소장변경도 허용된다(대판 2013.2.28, 2011도14986).