220.2.2.

집행유예ㆍ선고유예와 불이익변경 여부 판단

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형의 집행유예는 형식적으로는 형이 아니지만 실질적으로 피고인에게 미치는 이해관계가 크기 때문에 형의 경중을 비교하는 중요한 요소가 된다.

➲ 불변금원칙에 위배되는 경우 경우(판례)

① 집행유예가 선고된 자유형판결에 대해서 집행유예만 없애거나 유예기간만을 연장하는 경우(83도2034)

② 자유형의 형기를 축소하면서 집행유예를 박탈하는 경우(65도826)

③ 자유형에 집행유예를 분이면서 벌금형을 병과하는 경우(70도638)

④ 금고형을 징역형으로 변경하면서 집행유예를 선고한 경우(75도1543)

불이익변경에 해당한다. 이를 부정하는 견해도 있으나 형의 경중을 판단함에 있어서는 집행유예가 실효되거나 취소되는 경우도 고려해야 하므로 불이익변경에 해당한다고 봄이 타당하다.

➲ 제1심에서 징역 6월의 선고를 받고 피고인만이 항소한 사건에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 것은 제1심 형보다 중하고 따라서 불이익변경의 금지원칙에 위반된다(대판 1966.12.8, 66도1319 전원합의체).

집행유예

기간의 연장

(대판 1966.9.27, 66도1026)

징역 6월에 1년간 그 형의 집행을 유예한 제1심 판결에 대하여 피고인만이 항소한 사건에 있어서 항소심이 위 판결을 파기하고 벌금 5,000원을 선고한 경우에는 제1심의 선고형보다 무겁다고 볼 수 없다. 

(대판 1984.10.10, 84도1489)

제1심의 징역 1년의 형의 선고유예판결에 대하여 피고인만이 불복 항소한 경우에 제2심이 벌금 30만원을 선고한 것은 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고한 것에 해당한다.

(대판 1976.10.12, 74도1785)

피고인 등을 각 징역 2년6월 및 각 벌금형(각 15,000,000원, 각 50,000원을 1일로 환산)에 대한 선고유예와 피고인등으로부터 각 금 11,461,400원을 추징한 1심판결에 대하여 양형부당을 이유로 한 검사 및 피고인 등의 항소에 있어서 항소심이 검사의 항소를 배척하고 피고인 등의 각 항소는 이유있다고 하여 1심판결을 파기하여 피고인등을 각 징역 2년6월과 벌금 10,000,000원(각 금 50,000원을 1일로 환산)에 처하고 피고인 등으로부터 각 금 11,461,400원을 추징하고 위 각 징역형에 대하여는 4년간 형의 집행을 유예하는 판결선고는 1심의 형보다 중하다 할수 없으므로 피고인 등에 대하여 불이익하다 할 수 없다.

(대판 1985.9.24, 84도2972 전원합의체결정)

형의 집행유예의 판결은 소정 유예기간을 특별한 사유없이 경과한 때에는 그 형의 선고의 효력이 상실되나 형의 집행면제는 그 형의 집행만을 면제하는데 불과하여, 전자가 후자 보다 피고인에게 불이익한 것이라 할 수 없다.