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우리나라의 국가소추주의, 기소독점주의, 기소편의주의

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1. 국가소추주의

누구를 공소제기의 주체로 하는가에 관하여 국가소추주의와 사인소추주의가 대립되고 있다. 개인이 소송을 제기하면 사인소추주의(이에는 피해자소추주의와 공중소추주의가 있다)라 하고, 국가가 소송을 제기하면 국가소추주의라 한다. 국가소추주의 가운데 국가기관인 검사가 공소제기를 담당하는 것을 검사기소주의라고 한다. 제246조는 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 규정함으로써 국가소추주의를 선언하고 있다.

2. 기소독점주의

가. 의의

공소권의 주체를 정함에 있어서 공소제기의 권한을 국가기관에게 전담하게 하는 것을 국가소추주의라 하며, 국가소추주의 가운데 검사만이 공소를 제기하고 수행할 권한을 갖는 것을 기소독점주의라고 한다. 기소독점주의는 국가소추주의와 사실상 표리일체의 관계에 있으며 제246조는 공소는 검사가 제기하여 수행한다고 하여 국가소추주의와 함께 기소독점주의를 선언하고 있다. 검찰청법 제4조도 공소의 제기와 유지가 검사의 직무임을 규정하고 있다.

나. 기소독점주의의 장단점

1) 장점

㉠ 기소독점주의는 검사동일체의 원칙에 의하여 전국적으로 통일된 조직체를 이루고 있는 검사에게 소추권을 독점케 함으로써 공소제기의 적정을 보장하고 공익의 대표자인 검사가 국가적 입장에서 공평하고 획일적인 소추를 할 수 있게 한다.

㉡ 특히 기소편의주의와 결합할 때에는 기소, 불기소의 기준을 통일하여 공소권행사의 공정을 보장하는 기능을 한다.

2) 단점

기소독점주의는 기소편의주의와 결합하여 검사의 자의와 독선에 의하여 공소권이 행사될 위험이 있고, 검찰의 정치적 중립성이 확보되지 않으면 정치권력에 의해 공소권행사가 영향을 받을 가능성이 있다.

다. 기소독점주의에 대한 규제

1) 불기소처분에 대한 항고제도

고소 또는 고발사건에 관한 불기소처분에 대하여 불복이 있는 고소인 또는 고발인이 상급검찰청 검사장에게 항고 또는 재항고하여 검찰 자체에 의하여 부당한 불기소처분을 시정하고자 하는 제도(검찰청법 제10조)이다. 준기소절차의 대상이 제한되어 있는 현행법하에서 기소독점주의를 규제할 수 있는 가장 효과적인 제도라고 할 수 있으나, 검사동일체의 원칙이 적용되는 검사 스스로에 의한 시정책이란 점에서 이론상의 문제가 남아 있다.

2) 불기소처분의 취지 및 이유통지ㆍ고지제도

검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지를 통지하여야 한다(제257조). 또한 검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하지 아니하는 처분을 한 경우에 고소인 또는 고발인의 청구가 있는 때에는 7일 이내에 고소인 또는 고발인에게 그 이유를 서면으로 설명하여야 한다(제259조). 이러한 제도들은 재정신청의 기초와 항고의 기초를 제공하는 동시에 검사의 공소권행사를 심리적으로 견제하고 검사의 부당한 공소제기를 억제한다는 점에서 기소독점주의에 대한 소극적 규제제도라 할 수 있다.

3) 기소강제절차

검사의 불기소처분에 대하여 불복이 있는 고소인(형법 제123조부터 제125조까지의 죄에 대해서는 고발인을 포함한다)이 고등법원에 재정신청을 하고 고등법원은 신청이 이유 있는 때에는 공소제기를 결정하여(제262조 제2항) 검사의 공소제기를 강제하는 제도(제260조)이다. 재정신청제도라고도 한다. 종래의 준기소절차가 법원의 부심판결정에 의하여 공소제기가 의제되었기 때문에 기소독점주의에 대한 예외로 평가되었으나, 형사소송법은 법원의 공소제기 결정이 있는 경우에 검사가 공소제기를 하게 하였음으로(제262조 제6항) 이제는 기소독점주의에 대한 예외로 볼 수 없다. 다만 검사의 공소제기에 대한 사법적 강제라는 점에서 기소독점주의에 대한 중요한 규제책으로서 기능한다.

4) 헌법소원

검사의 불기소처분이 적절하게 행사되지 못하거나 자의적으로 행사된 경우에는 (고소인이 아닌) 형사피해자는 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있다.

5) 고소ㆍ고발의 소송조건

고소나 고발이 소송조건으로 되어 있는 경우에는 이러한 고소ㆍ고발이 있어야만 공소제기가 가능하다는 의미에서 기소독점주의에 대한 소극적 규제로서의 의미를 가진다고 볼 수 있다. 예컨대 친고죄에 있어 고소는 소추조건이 됨으로써 고소권자의 고소가 있을 때에만 기소가 가능하므로 기소독점주의에 대한 제한이 된다.

라. 기소독점주의에 대한 예외

1) 경찰서장의 즉결심판청구

즉결심판의 청구권자는 검사가 아니라 경찰서장이고 즉결심판의 청구도 형사재판의 청구라는 점에서 기소독점주의의 예외이다(즉결심판법 제3조 제1항).

2) 법정경찰권에 의한 감치와 과태료

법정경찰권에 의한 감치나 과태료부과는 검사의 소추를 요하지 않고 법원의 직권에 의하여 결정하나(법원조직법 제61조 제1항), 형벌이 아니라 질서벌의 성질을 가지므로 기소독점주의를 규제하기 위한 제도라고 할 수는 없다.

3) 형사절차에서 배상명령신청권

소송촉진등에관한특례법은 범죄의 일정한 피해자에게 일정한 경우에 형사절차에서 배상명령신청권을 인정하고 있다(동법 제25조). 그러나 이는 형사소추권이 아니므로 배상명령의 신청은 기소독점주의에 대한 예외가 아니다.

3. 기소편의주의

가. 의의

기소법정주의란 수사결과 공소를 제기함에 충분한 혐의가 인정되고 소송조건을 갖춘 때에는 반드시 공소를 제기해야 한다는 원칙을 말하고, 기소편의주의란 이러한 경우에 재량에 의한 불기소처분(기소유예)을 인정하는 원칙을 말한다. 형사소송법 제247조 제1항은 검사는 형법 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다고 규정하여 기소편의주의를 채택하고 있다.

나. 기소법정주의와 기소편의주의의 장단점

1) 기소법정주의

㉠ 장 점 : ⓐ 공소제기에 대한 검사의 자의와 정치적ㆍ당파적 영향을 배제하고, ⓑ 공소제기 여부를 자백이나 약식명령의 이행을 강제하기 위한 수단으로 남용하는 것을 방지하며, ⓒ 형사사법의 획일적 운영에 의하여 법적 안정성을 유지할 수 있다.

㉡ 단 점 : ⓐ 형사사법의 경직을 초래하여 구체적 타당성을 잃게 되고, ⓑ 법원과 피고인에게 불필요한 절차상의 부담을 주어 소송경제에 반하며, ⓒ 처벌할 필요가 없거나 처벌이 개선에 장애가 되는 경우에도 공소를 제기하여 범죄자의 낙인을 찍는 것은 형사정책상으로도 득책이 아니다.

2) 기소편의주의

㉠ 장 점 : ⓐ 형사사법의 탄력성 있는 운용을 통하여 구체적 정의를 실현하고, ⓑ 형사정책적 고려에 의하여 범죄인에게 조기개선의 기회를 제공함과 동시에 일반예방의 목적을 달성하며, ⓒ 소송경제상으로도 도움이 된다.

㉡ 단 점 : ⓐ 공소제기에 대한 정치적 영향과 검사의 자의를 배제할 수 없게 되어 ⓑ 법적 안정성을 유지할 수 없다.

3) 기소편의주의의 평가

다수의 견해는 합리성과 합목적성을 이념으로 하는 기소편의주의가 형사사법의 운용에 있어서 필요불가결하며 기소법정주의보다 합리적 제도라고 한다. 그러나 양 제도는 어느 한 제도의 장점 및 단점이 다른 제도의 단점 및 장점이 되는 점에 비추어 어느 것이 우월하거나 절대적으로 유일한 방법이라고 할 수는 없으며, 어느 원칙을 채택하는 경우에도 다른 원칙의 이익을 고려하면서 이에 따른 위험을 제거하기 위한 충분한 법적 규제를 마련해야 한다

다. 내 용

1) 기소유예제도의 채택

㉠ 의 의 : 기소유예란 공소를 제기하는 데 충분한 범죄의 혐의가 있고 소송조건이 구비되어 있음에도 불구하고 검사의 재량에 의하여 공소를 제기하지 않는 처분으로서 기소편의주의에 의한 불기소를 말한다(제247조).

㉡ 기소유예의 기준 : 기소유예를 함에 있어서는 범인의 연령ㆍ성행ㆍ지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기ㆍ수단과 결과, 범행 후의 정황을 참작해야 한다(제247조, 형법 제51조). 여기에 규정된 사유는 예시에 지나지 않는다. 따라서 범행에 대한 사회적 평가의 변화, 범행 후의 시간적 경과, 법령의 개폐 등의 사정도 고려의 대상이 될 수 있다.

㉢ 기소유예의 효력 : 기소유예는 검사의 종국처분이므로 확정판결과 같은 확정력이 인정되지 않는다. 따라서 기소유예처분을 한 것을 다시 수사재기하여 공소제기 하여도 기소의 효력에는 영향이 없으며, 유죄판결을 선고하여도 일사부재리의 원칙에 반한다고 할 수 없다(66도1416).

2) 조건부 기소유예의 문제

㉠ 의 의 : 검사가 피의자에게 일정한 지역에의 출입금지, 피해배상 또는 수강명령의 이행 등 일정한 의무를 부과하여 이를 준수하는 조건으로 기소유예를 하는 것을 말한다.

㉡ 선도조건부 기소유예의 허용여부 : ⓐ 기소유예의 권한 자체가 법원의 권한에 속하는 것임에도 현행법상 기소유예의 권한을 검사에게 인정한 이상은 이를 부정할 수 없다고 하는 견해(긍정설)과 ⓑ 상대방의 의사에 반한 강제적 의무사항 부과는 적법절차의 원칙상 법원이 담당해야 할 사무이므로 법률의 규정이 없는 한 의무이행을 조건으로 한 조건부 기소유예는 허용되지 않는다는 견해(부정설)이 대립하나 선도조건부 기소유예는 기소유예와 보호관찰의 결합이라 할 것인데 검사가 보호관찰을 명하는 것은 허용되지 않으므로 부정설이 타당하다고 본다.

3) 일부기소유예(일죄의 일부에 대한 공소제기)의 문제

㉠ 의 의 : 일부기소유예란 피의자에 대한 범죄혐의가 인정되고 소송조건이 구비된 수 개의 범죄사실 중 일부사실에만 기소유예를 하는 것을 말한다.

㉡ 학 설 : ① 실체진실발견을 무시하고 검사의 자의를 인정하는 결과가 되며 공소불가분의 원칙에 반한다는 점을 논거로 하는 소극설과, ② 원칙적으로 허용되지 않으나 범죄사실의 일부를 예비적ㆍ택일적으로 기재한 경우에는 허용된다고 하는 절충설이 있으나, ③ 공소제기는 검사의 재량에 속하며 제247조 제2항은 이를 허용한다는 전제에서 규정된 것이라 할 것이므로 적극설이 타당하다고 본다.

4) 기소변경주의

㉠ 의 의 : 일단 공소를 제기한 후에 공소의 취소를 인정하는 것을 말한다.

㉡ 기소편의주의와의 관계 : 기소법정주의라 할지라도 공소의 취소를 인정할 가능성이 있고, 공소취소의 사유도 기소유예의 사유에 제한되는 것은 아니므로 기소변경주의를 기소편의주의의 내용으로 파악할 수는 없다는 견해가 있으나, 공소취소는 공소제기 후의 불기소처분이라고 할 수 있으므로 기소변경주의는 기소편의주의의 논리적 귀결이라고 해석해야 한다(다수설).

라. 기소편의주의에 대한 규제

1) 불기소에 대한 규제

기소편의주의를 보완하고 불기소에 대한 규제로서 기능하고 있는 주요한 제도적 장치로는 ㉠ 검찰항고, ㉡ 재정신청, ㉢ 헌법소원, ㉣ 불기소처분의 취지 및 이유통지ㆍ고지제도 등이 있다.

2) 공소제기에 대한 규제

공소권남용이론과 공소취소를 들을 수 있다. 공소취소는 공소제기를 철회하는 검사의 법원에 대한 소송행위로서 공소취소가 있으면 법원은 공소기각결정을 하게 된다(제328조 제1항 제1호). 검사만이 공소취소 사유를 기재한 서면으로 제1심 판결선고 전까지 가능하다.

3) 기 타

㉠ 법무부장관의 구체적 사건에 대한 지휘ㆍ감독권의 제한(검찰청법 제8조)을 들 수 있다.

㉡ 검사에 대한 제척ㆍ기피가 인정될 것인지에 대하여 검찰사무의 공정과 신뢰를 이유로 긍정하는 견해도 있으나, 검사동일체원칙과 검사의 당사자지위에 비추어 부정된다고 보아야 할 것이다.