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공소장의 임의적 기재사항(범죄사실과 적용법조의 예비적ㆍ택일적 기재)

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1. 범죄사실과 적용법조의 예비적ㆍ택일적 기재란?

가. 개 념

예비적 기재라 함은 수개의 범죄사실 또는 적용법조에 대하여 심판의 순서를 정하여 선순위의 사실이나 법조(주위적 공소사실)의 존재가 인정되지 않는 경우에 후순위의 사실 또는 법조(예비적 공소사실)의 존재의 인정을 구하는 취지로 기재하는 것을 말한다. 택일적 기재라 함은 수개의 사실에 관하여 심판의 순서를 정하지 않고 어느 것을 심판해도 좋다는 취지의 기재를 말한다. 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다(제254조 제5항)고 규정하고 있으나 죄명의 예비적ㆍ택일적 기재도 당연히 허용된다.

나. 제도의 취지

검사가 공소제기시에 심증형성이 불충분하거나 법률적 구성을 확정할 수 없는 경우 공소장의 기재방법에 융통성을 갖게 하여 공소제기를 용이하게 하고, 법원에 대하여는 문제점을 예고하여 심판을 신중하게 하고자 하는 데에 그 취지가 있다. 검사는 공소를 제기한 후에도 공소장변경에 의하여 공소사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 변경할 수 있다(제298조).

2. 허용범위

가. 학설과 판례

1) 소극설(한정설, 통설) : 예비적ㆍ택일적 기재는 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용된다고 하는 견해이다. ⓐ 예비적ㆍ택일적 기재는 소송경제의 도모가 아닌 무죄판결의 방지에 그 목적이 있다는 점, ⓑ 동일성이 인정되지 않는 수개의 범죄사실의 예비적ㆍ택일적 기재를 허용하는 것은 조건부 공소제기를 허용하는 것이 되어 불확정적인 공소제기를 인정하는 셈이 된다는 점, ⓒ 제254조 제5항의 ‘수개의 범죄사실’은 입법의 착오라는 점을 논거로 한다.

2) 적극설(비한정설) : 예비적ㆍ택일적 기재는 범죄사실의 동일성이 인정되지 않는 실체적 경합관계에 있는 수개의 범죄사실 사이에서도 인정된다는 견해이다. ⓐ 이 제도의 존재이유가 공소장변경에 의하여 치유될 수 없는 불합리를 제거하려는 데 있다는 점, ⓑ 수개의 범죄사실을 독립적으로 기재하거나 수개의 공소장을 제출하도록 하는 것은 실익 없는 번잡만을 조장하는 것이라는 점, ⓒ 제254조 제5항은 공소사실의 동일성을 요구하고 있지 않다는 점을 논거로 한다.

3) 판 례 : 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 해석할 것이다’라고 판시하여(대판 1966.3.24, 65도114 전원합의체결정) 적극설의 입장이다.

나. 동일성의 범위외인 경우의 법원의 처리(소극설에 의할 때)

이 때 법원이 어떤 조치를 취하여야 하는가에 대해서 ㉠ 경합범에 대한 기소로 보아 실체판결을 해야한다는 입장(경합범설), ㉡ 검사 스스로 또는 법원의 석명권 행사에 의하여 경합범의 형식으로 보정하는 절차를 취하게 해야 한다는 입장(보정설), ㉢ 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때로서 제327조 2호의 공소기각판결을 해야 한다는 입장(공소기각설)이 대립한다. ㉠설은 형사소송의 형식적 확실성을 해치고, ㉢설은 불필요한 절차를 반복케 하여 소송경제에 반한다는 점에서 ㉡설의 방법이 가장 바람직하다고 본다.

3. 소송관계와 법원의 심판

가. 공소시효의 기준

공소장에 수개의 공소사실이 예비적ㆍ택일적으로 기재된 경우에 공소시효는 가장 중한 죄에 정한 법정형이 기준이 된다는 견해도 있으나, 개별적으로 결정해야 한다고 해석하는 것이 타당하다.

나. 공소제기의 효력

공소장에 기재된 예비적ㆍ택일적 공소사실의 전부에 대하여 효력이 미친다.

다. 심판의 대상

1) 예비적 기재 : 주위적 공소사실 이외에 예비적 공소사실도 현실적 심판의 대상이 된다(대판 2006.5.25, 2006도1146). 따라서 항소심은 주위적 공소사실로 유죄를 인정한 제1심판결을 파기하고 공소장변경 없이 예비적 공소사실을 유죄로 인정할 수도 있다.

2) 택일적 기재

ⓐ 택일적으로 기재된 공소사실 전부가 현실적 심판의 대상이 된다.

ⓑ 항소심은 하나의 사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 다른 사실을 유죄로 인정할 수 있다.

라. 심판의 순서

1) 예비적 기재의 경우 : 주위적 공소사실에 대해서 먼저 심리ㆍ판단을 하여야 하고 주위적 공소사실이 유죄로 인정되지 않는 경우에 예비적 공소사실을 심리ㆍ판단하여야 한다(통설, 대판 1976.5.26. 76도1126). 따라서 법원이 검사의 주위적 공소사실을 판단하지 아니하고 예비적 공소사실만 판단하는 것은 위법이라고 해야 한다.

2) 택일적 기재의 경우 : 법원의 심판의 순서에 아무런 제한이 없다. 따라서 어느 사실을 먼저 심리해도 적법하다.

마. 판단의 방법(주문ㆍ이유에서의 판단의 요부)

1) 예비적 기재

ⓐ 주위적 공소사실에 대해서 유죄를 인정하는 경우
판결주문에 주위적 공소사실에 대해서만 유죄를 표시하면 된다. 예비적 공소사실에 대해서는 판결주문 이외에 판결이유에서도 판단할 필요가 없다.

ⓑ 주위적 공소사실을 배척하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 경우
판결주문에 예비적 공소사실에 대해서만 유죄를 표시하면 되고 주위적 공소사실에 대한 무죄의 취지를 표시해서는 안된다. 판결이유에서는 주위적 공소사실을 배척하는 이유를 명시해야 한다.

ⓒ 주위적 공소사실과 예비적 공소사실 모두 유죄로 인정하지 않는 경우
판결주문에서 주위적 공소사실과 예비적 공소사실에 대해서 별도로 무죄를 선고할 필요는 없고 1개의 무죄판결을 선고하면 된다. 판결이유에서는 주위적 공소사실과 예비적 공소사실 전부에 대해서 배척의 이유를 명시하여야 한다.

2) 택일적 기재

ⓐ 어느 하나를 유죄로 인정하는 경우
판결주문에 인정한 사실에 대해서만 유죄를 선고하면 된다. 다른 사실에 대해서 무죄를 선고해서는 안 된다. 판결이유에 다른 사실에 대한 배척이유를 명시할 필요가 없다.

ⓑ 전부를 무죄로 인정하는 경우
판결주문에서 1개의 무죄판결을 선고하면 된다. 판결이유에서는 모든 사실에 대한 배척이유를 명시해야 한다.

바. 기판력의 범위

확정판결의 기판력은 예비적ㆍ택일적으로 기재된 공소사실의 전부에 미친다. 따라서 예비적 공소사실에 대한 유죄판결이 확정된 후에 주위적 공소사실이 다시 공소제기된 경우에는 법원은 면소판결(제326조 제1호)을 선고하여야 한다.

사. 검사의 상소

1) 예비적 기재 : 주위적 공소사실에 대해서 유죄를 인정한 경우에는 검사의 상소가 허용되지 아니하나, 주위적 공소사실을 배척하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정한 경우에는 검사의 상소가 허용된다(대판 2006.12.22, 2004도7232).

2) 택일적 기재 : 택일적 공소사실 중 어느 하나를 유죄로 인정한 경우에는 검사의 상소가 허용되지 않는다.