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124.검사가 기소 후 공소장 내용을 바꿀 수 있을까? - 공소장변경
검사가 기소 후 공소장 내용을 바꿀 수 있을까? - 공소장변경
1. 공소장변경의 의의
가. 개념
공소장변경이란 검사가 공소사실의 동일성을 해하지 않는 한도에서 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재된 공소사실 또는 적용법조를 추가ㆍ철회 또는 변경하는 것을 말한다(제298조 제1항).
나. 구별개념
1) 추가기소ㆍ공소취소
공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서만 허용(제298조 제1항)된다는 점에서 새로운 범죄사실에 대한 심판을 구하는 추가기소 및 경합범 중 일부사실을 철회하는 공소취소와 구별된다. 공소사실이 철회된 경우에는 판단할 필요가 없으나, 공소가 취소된 경우에는 반드시 결정으로 공소를 기각하지 않으면 안된다.
포괄일죄의 도중에 동일성이 인정되는 범죄에 대한 확정판결이 있는 경우 확정판결 후의 범죄에 대한 공소장변경방식의 추가여부(대판 2017.4.28. 2016도21342) 포괄일죄인 영업범에서 공소제기의 효력은 공소가 제기된 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실의 전체에 미치므로, 공판심리 중에 그 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견된 경우에 검사는 공소장변경절차에 의하여 그 범죄사실을 공소사실로 추가할 수 있다. 그러나 공소제기된 범죄사실과 추가로 발견된 범죄사실 사이에 그 범죄사실들과 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 때에는, 추가로 발견된 확정판결 후의 범죄사실은 공소제기된 범죄사실과 분단되어 동일성이 없는 별개의 범죄가 된다. 따라서 이때 검사는 공소장변경절차에 의하여 확정판결 후의 범죄사실을 공소사실로 추가할 수는 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다. |
2) 공소장 정정
공소장변경은 법원의 심판대상에 실질적인 변동을 일으킨다는 점에서 명백한 오기ㆍ누락을 정정ㆍ보정하는 공소장 정정과 구별된다.
다. 제도적 취지
1) 형벌권의 적정한 행사 : 형사절차의 동적ㆍ발전적 성격으로 인하여 공소장에 기재되지 않은 범죄사실이나 적용법조에 대한 심리를 행할 필요가 있을 때 이에 대처함으로써 실체적 진실발견과 형벌권의 적정한 행사를 도모할 수 있다.
2) 피고인의 방어권 보장 : 피고인에 대한 예측하지 못한 사실인정 및 법적 공격을 방지함으로써 피고인의 방어권을 보장할 수 있다.
2. 공소장변경의 주체와 내용
가. 주 체
공소장변경의 주체는 검사이다.
나. 내 용
공소장변경의 내용은 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회ㆍ변경이다(제298조 제1항).
1) 공소사실의 추가
공소장에 기재된 공소사실 이외에 새로운 공소사실과 그에 대한 적용법조를 부가하는 것을 말한다. 단순추가, 예비적ㆍ택일적 추가가 있다. 그러나 동일성이 인정되지 않는 전혀 별개의 범죄사실을 새로 부가하는 것은 공소사실의 추가가 아니라 새로운 기소이므로 판결주문에 이에 대한 판단이 필요하다.
2) 공소사실의 철회
과형상 일죄, 포괄일죄, 예비적ㆍ택일적 기재 등에 있어서 공소장에 기재된 수개의 공소사실이나 적용법조 가운데 일부를 제외하는 것을 말한다.
3) 공소사실의 변경
공소사실의 내용을 변경하는 것으로 기존의 공소사실과 적용법조를 새로운 공소사실과 적용법조로 대체하는 것을 말한다. 예컨대 강간의 공소사실을 강도강간의 공소사실로 변경하는 것은 공소사실의 변경이다. 판례는 적용법조를 철회하는 경우에는 공소사실도 철회한 것으로 본다.
3. 공소장변경의 한계
공소장변경은 ‘공소사실의 동일성’을 해하지 않는 범위에서 허용된다(제298조 제1항). 이러한 의미에서 공소사실의 동일성은 공소제기의 효력과 기판력이 미치는 범위를 결정할 뿐만 아니라 공소장변경의 한계를 결정하는 기능을 가진다.
가. 공소사실의 동일성의 의의
공소사실의 동일성이란 공소사실의 단일성(객관적 자기동일성)과 협의의 동일성(시간적 전후동일성)을 포함하는 개념이다(통설). 공소사실의 단일성은 형법상의 죄수론이 아니라 형사소송법상의 행위(실체)개념에 의해 결정된다.
나. 공소사실의 동일성의 기준
공소사실의 동일성은 소송의 발전에 따른 시간적 전후 동일성을 말한다. 그러나 어느 정도 동일하면 이를 인정할 수 있는가에 대하여는 견해가 대립한다.
1) 학 설
㉠ 분류 : 이에 관해서는 ⓐ 공소사실을 그 기초가 되는 사회적 사실로 환원하여 그러한 사실 사이에 다소의 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정해야 한다는 기본적 사실동일설(다수설, 판례), ⓑ 소인의 기본적 부분을 공통으로 할 때에 공소사실의 동일성이 인정된다는 소인공통설, ⓒ 구성요건이 상당정도 부합하는 때에 공소사실의 동일성을 인정하자는 구성요건공통설, ⓓ 구성요건의 유형적 본질, 즉 죄질의 동일성이 인정되어야 공소사실의 동일성을 인정할 수 있다는 죄질동일설이 대립한다.
㉡ 동일성 여부 : 다수설ㆍ판례인 기본적 사실동일설에 의하면 그 동일성 여부는 공소장에 기재된 공소사실이 변경된 공소사실과 ⓐ 시간적ㆍ장소적으로 밀접한 관계에 있거나(밀접관계), ⓑ 그것이 양립할 수 없는 관계에 있는지에(택일관계) 따라서 판단한다.
2) 판 례
법원은 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 것인가에 따라서 판단한다고 하여 기본적 사실동일설의 입장이다. 다만, 대법원은 기본적 사실동일설의 입장을 취하는 경우에도 규범적인 요소를 전적으로 배제할 수는 없다는 이유로 강도상해죄와 장물취득죄 사이에는 동일성을 인정할 수 없다고 판시하여(대판 1994.3.22., 93도2080 전원합의체판결) 수정적인 입장을 취하고 있다.
공소장변경의 한계 : 공소사실 동일성 판단기준(대판 2021.7.21. 2020도13812) 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다고 되어 있는바, 이 규정의 취지는 검사의 공소장변경허가신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석되고, 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. ⇨ 변경 전ㆍ후의 공소사실은 모두 「목재의 지속가능한 이용에 관한 법률」에 따라 미리 규격ㆍ품질 검사를 받아야 함에도 그와 같은 검사를 받지 않은 목탄 및 성형목탄을 국내로 수입하는 행위에 관한 것으로서, 행위의 주체, 범행의 일시 및 장소, 행위의 객체인 물품 및 수량, 검사의무의 근거가 되는 법률, 행위태양 등 공소사실의 기초되는 사실관계가 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 있으므로, 검사의 공소장변경허가신청을 받아들여 변경된 공소사실에 대하여 심리ㆍ판단하였어야 함에도 그와 같이 하지 아니한 원심의 판단에 공소사실의 동일성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 |
(대판 1994.3.22, 93도2080 전원합의체판결) [1] 유죄로 확정된 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄는 범행일시가 근접하고 위 장물취득죄의 장물이 이 사건 강도상해죄의 목적물 중 일부이기는 하나, 그 범행의 일시, 장소가 서로 다르고, 강도상해죄는 피해자를 폭행하여 상해를 입히고 재물을 강취하였다는 것인 데 반하여 위 장물취득죄는 위와 같은 강도상해의 범행이 완료된 이후에 강도상해죄의 범인이 아닌 피고인이 다른 장소에서 그 장물을 교부받았음을 내용으로 하는 것으로서 그 수단, 방법, 상대방 등 범죄사실의 내용이나 행위가 별개이고, 행위의 태양이나 피해법익도 다르고 죄질에도 현저한 차이가 있어, 위 장물취득죄와 이 사건 강도상해죄 사이에는 동일성이 있다고 보기 어렵고, 따라서 피고인이 장물취득죄로 받은 판결이 확정되었다고 하여 강도상해죄의 공소사실에 대하여 면소를 선고하여야 한다거나 피고인을 강도상해죄로 처벌하는 것이 일사부재리의 원칙에 어긋난다고는 할 수 없다. [2] 공소사실이나 범죄사실의 동일성은 형사소송법상의 개념이므로 이것이 형사소송절차에서 가지는 의의나 소송법적 기능을 고려하여야 할 것이고, 따라서 두 죄의 기본적 사실관계가 동일한가의 여부는 그 규범적 요소를 전적으로 배제한 채 순수하게 사회적, 전법률적인 관점에서만 파악할 수는 없고, 그 자연적, 사회적 사실관계나 피고인의 행위가 동일한 것인가 외에 그 규범적 요소도 기본적 사실관계 동일성의 실질적 내용의 일부를 이루는 것이라고 보는 것이 상당하다. |
