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형벌불소급의 원칙(소급효 금지의 원칙)

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1. 피고인에게 불리하여 소급효를 금지한 경우

① 게임산업진흥에 관한 법률 시행령 시행일 이전에 위 조항에 규정된 게임머니를 환전, 환전알선, 재매입한 영업행위를 처벌하는 것은 형벌법규의 소급효금지 원칙에 위배된다(대법원 2009.4.23.선고 2008도11017 판결).

② 종전의 형법을 적용하면 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만 현행 형법을 적용하면 집행유예 결격사유에 해당하는 경우 종전 형법을 적용하는 것이 유리하므로 현행 형법의 적용을 금지함이 타당하다(대법원 2008.3.27.선고 2007도7874 판결).

③ 헌법불합치결정에 따라 개정된 학교보건법 조항을 소급적용하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법에 위배된다(대법원 2009.1.15.선고 2004도7111 판결).

비교판례 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서 중 전기통신에 관한 ‘통신제한조치기간의 연장’ 부분에 대한 헌법재판소 헌법불합치결정의 취지 및 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 아니한 채 헌법불합치결정에서 정한 개정시한을 넘겨 위 규정이 효력을 잃은 경우, 그 이전에 위 규정에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성이나 효력에는 영향을 미치지 아니한다(대법원 2012.10.11.선고 2012도7455 판결). 동 규정은 형벌법규와 관련된 조항이 아니므로 소급하여 법령이 소멸하는 경우에 해당하지 않는다.

2. 피고인에게 유리하여 소급효를 인정한 경우

① [1] 이 사건 헌법불합치결정에 따라 개정된 형사소송법은 제216조 제1항 제1호 중 ‘피의자 수사’를 ‘피의자 수색’으로 개정하면서 단서에 “제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.”라는 부분을 추가하였으나, 부칙은 소급적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치

결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 형사소송법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정을 적용하여야 한다.

[2] 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없음에도 수색영장 없이 경찰이 이 사건 건조물을 수색한 행위는 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사안(대법원 2021.5.27.선고 2018도13458 판결).

② 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다. … 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 2018.10.25.선고 2015도17936 판결).

③ 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 의하여 종전의 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하는 경우 합헌결정이 있는 날의 다음 날 이후에 유죄판결이 선고되어 확정되었다면, 비록 범죄행위가 그 이전에 행하여졌더라도 그 판결은 위헌결정으로 인하여 소급하여 효력을 상실한 법률 또는 법률의 조항을 적용한 것으로서 ‘위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결’에 해당하므로 이에 대하여 재심을 청구할 수 있다(대법원 2016.11.10.선고 2015모1475 판결).

④ 개정된 식품위생법과 식품위생법 시행령이 시행된 2012. 12. 8.부터는 식품제조ㆍ가공업이 신고업종에서 등록업종으로 변경되었으므로 그때부터 이루어진 미신고 식품제조영업을 구 식품위생법과 구 식품위생법 시행령에 의하여 처벌할 수는 없다(대법원 2014.1.16.선고 2013도12308 판결).

⑤ 형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌ㆍ무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여는 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 재심이 개시된 사건에서 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호에서 정한 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2013.5.16.선고 2011도2631 전원합의체 판결).

보충판례  ‘개정 특가법조항들’은 ‘구 특가법조항’의 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과하여 개정 전후 법률조항들 자체의 의미내용에 아무런 변동이 없고, 개정 특가법조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 구 특가법조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다고 보인다. 따라서 이 사건 위헌결정의 주문에 개정 특가법조항이 표시되어 있지 아니하더라도 그 위헌결정의 효력은 개정 특가법조항의 해당 부분에 대하여도 미친다고 보아야 한다(대법원 2014.8.28.선고 2014도5433 판결).

⑥ 인지가 범행 후에 이루어진 경우라도 그 소급효에 따라 형성되는 친족관계를 기초로 친족상도례 규정을 적용하는 것(대법원 1997.1.24.선고 96도1731 판결).[12변시]

⑦ 행정청으로부터 자동차운전면허 취소처분을 받았으나 나중에 그 행정처분 자체가 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우 운전면허 취소처분은 소급하여 효력을 잃는다고 보는 것(대법원 1999.2.5.선고 98도4239 판결).

3. 기타 소급효금지 원칙에 위배되지 않는 경우

① ‘도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람’에 위와 같이 개정된 도로교통법이 시행된 2019. 6. 25. 이전에 구 도로교통법 제44조 제1항 또는 제2항을 위반한 전과가 포함된다고 보아야 한다. 이와 같이 해석하더라도 형벌불소급의 원칙이나 일사부재리의 원칙에 위배되지 않는다. … 이처럼 제148조의2 제1항(음주운전으로 인한 처벌규정)에 관한 위반행위의 횟수를 산정하는 기산점을 두지 않았다고 하더라도 그 위반행위에 개정 도로교통법 시행 이후의 음주운전 또는 음주측정 불응 전과만이 포함되는 것이라고 해석할 수 없다(대법원 2020.8.20.선고 2020도7154 판결, 대법원 2012.11.29.선고 2012도10269 판결).

② 대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 경우(대법원 2009.12.10.선고 2009도11448 판결).[12변시]