51.4.1.

인과관계의 착오

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1. 의의

(1) 개념

인과관계의 착오란 행위자가 인식한 범죄사실과 실제로 발생한 범죄사실은 법적으로 일치하지만, 그 결과에 이르는 인과과정이 행위자가 인식했던 인과과정과 다른 경우이다.

(2) 방법의 착오와 구별

인과관계의 착오는 행위자가 목표로 삼았던 객체에 대하여 다른 인과과정을 통하여 결과가 발생한 경우이고, 방법의 착오는 인과과정은 행위자가 예상했던 대로 진행되었으나 행위자가 목표로 삼았던 객체가 아닌 다른 객체에 결과가 발생한 경우라는 점에서 양자는 차이가 난다.

그러나 행위자가 인식했던 인과과정과는 다르게 인과과정이 현실적으로 진행되었다는 점에서 이를 방법(수단)의 착오로 보는 견해도 존재하며, 이에 대해서는 법정적 부합설과 구체적 부합설이 그대로 적용된다.

(3) 객관적 귀속이론과의 구별

다수적 견해에 의하면 결과의 행위에 대한 객관적 귀속이 부정되는 경우에는 객관적 구성요건의 충족이 이루어지지 않았으므로 구성요건적 고의의 조각의 문제인 인과관계의 착오를 논할 필요가 없다. 따라서 인과관계의 착오는 객관적 귀속이 인정되는 경우에만 문제가 된다. 예컨대 살인의 고의에 의해 총상을 입은 피해자가 병원으로 후송도중에 다리붕괴 사고로 사망한 경우 이는 지나치게 비유형적인 인과관계의 문제로서 객관적 귀속이 부정되는 경우이므로 인과관계의 착오를 논할 필요 없이 곧바로 살인미수가 성립한다.

2. 인과관계의 착오의 유형 및 형법적 취급

(1) 유형

(가) 행위의 작용방식의 상위(제1유형)

익사시킬 고의로 피해자를 다리에서 떠밀었는데 교각에 머리를 부딪쳐 뇌진탕으로 사망한 경우 또는 살해의 고의로 칼로 찔렀는데 칼에 묻어 있던 악성세균에 감염되어 사망한 경우 등이다.

(나) 제2의 행위가 아니라 제1의 행위에 의하여 결과가 발생한 경우(제2유형)

건물 안에 있는 피해자의 머리를 가격하여 실신시킨 후 건물 밖으로 내던져 추락사시키려는 계획을 실행하였는데 사실은 머리의 가격행위로 인하여 피해자가 이미 사망한 경우이다. 반대형태의 개괄적 고의의 경우이다.

(다) 제1의 행위가 아니라 제2의 행위에 의하여 결과가 발생한 경우

소위 Weber의 개괄적 고의의 문제로 행위자가 일정한 결과발생을 실현하려고 했지만 그의 생각과는 달리 연속된 다른 행위에 의해서 결과가 발생한 경우를 개괄적 고의라고 한다. 위에서 언급된 사례가 바로 그것이다.

(2) 형법상 취급

(가) 제1의 유형

현실로 진행된 인과관계와 예견된 인과의 진행에 차이는 비본질적인 경미한 것이어서 객관적 귀속과 고의가 모두 인정되므로 인과관계의 착오에 관한 ‘객관적 귀속설’ 혹은 ‘인과관계의 비본질적 상위설’ 어느 것에 의해도 고의기수가 인정된다.

(나) 제2의 유형

제1의 행위에 의한 사망의 결과는 경미한 인과과정의 상위로 보고 고의기수를 인정한다. 제1의 행위가 실행에 착수한 시점에서 발생한 결과는 기수범의 성립을 인정하기에 충분하기 때문이다.

(다) Weber의 개괄적 고의 - 학설의 대립

A. 개괄적 고의에 의한 단일행위설

제1의 행위와 제2의 행위의 전 과정이 일원적인 범죄의사의 연속으로 인정되는 경우 제2행위 부분에 대해서도 제1행위의 고의가 개괄적으로 미치는 단일행위이기 때문에 하나의 고의기수범으로 처리된다. 판례는 “피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다(대판 1988.6.28, 88도650)”고 하여 개괄적 고의설의 입장을 취하고 있다.

그러나 이에 대해서는 고의는 구체적으로 구성요건요소를 대상으로 하므로 특정고의이지 개괄적 고의는 용납될 수 없으며, 또한 두 번째 행위시를 기준으로 보면 첫 번째 행위시에 존재했던 살인의 고의는 사전고의에 불과하므로 고의로서의 효과가 인정될 수 없다는 비판이 제기된다.

B. 사회적ㆍ형법적 행위표준설

제1행위와 제2행위는 사회적ㆍ형법적 행위표준설에 따르면 1개의 행위이므로 제1행위와 제2행위는 형법상 행위로서의 독자성이 없는 동작에 불과하다. 따라서 실행에 착수한 제1동작(행위)의 시점에서 살인의 고의가 있으므로 고의의 행위시 존재원칙도 충족된다. 사례에서 甲은 하나의 살인행위를 한 것에 불과하므로 살인기수가 된다.

그러나 이 학설은 고의나 구성요건을 달리하는 수 개의 행위까지 규범적 관점에서 한 개의 행위가 된다고 할 수 없다는 점을 간과하고 있다.^[1]

C. 인과관계착오설 또는 인과관계의 착오의 특수한 형태로 보는 견해(통설)

이 학설은 개괄적 고의는 인과관계의 착오의 한 형태에 불과한 것으로 보면서, 현실로 진행된 인과관계(사체유기)와 예견된 인과의 진행(폭행)에 차이가 있지만, 인과과정의 상위성이 비본질적인 경우에는 고의의 성부를 방해하지 않고 하나의 고의기수(위의 사례에서 살인죄)가 인정되고, 반면에 본질적인 경우에는 구성요건적 착오를 인정하여 인식사실(제1행위)의 미수범과 발생사실(제2행위)의 과실범이 성립하고 양자는 상상적 경합이 된다. → 실체적 경합으로 보는 견해도 있음.

그러나 이 학설에 의하면 인과관계의 착오를 사실의 착오의 문제로 본다면 인과과정의 상위성이 본질적인 경우에는 고의가 조각되어야 함에도 불구하고 인식사실의 미수를 인정하는 것은 논리적으로 모순된다는 점을 설명할 수 없게 된다.

D. 미수범설

이 학설에 따르면 고의는 행위시에 존재해야 하므로 제1행위에 대해서는 고의는 인정되나 결과발생에 대한 인과관계가 인정되지 아니하므로 살인미수가 성립하고, 직접 결과발생을 야기한 제2행위에 대해서는 더 이상 고의가 존재하지 아니하므로 과실치사죄가 성립하고, 양자는 경합범이 된다고 한다.

그러나 고의는 행위의 인과관계가 진행되는 동안에 존재하면 되는 것이기 때문에 제2의 행위를 분리하여 생각하여야 할 필연적인 이유는 없다. 또한 고의행위에 연결된 자신의 과실행위에 의하여 결과가 발생하였다는 이유로 과실행위의 독립성을 강조하여 객관적으로 귀속될 수 있는 결과까지 미수범으로 처벌하는 것은 타당하지 않다.

E. 객관적 귀속설

행위자가 인과과정에 의한 결과를 의욕하고 행위를 하였다면, 그 인과과정에 대한 인식은 고의의 성립에 아무런 영향을 미치지 못한다. 따라서 인과과정의 상위는 본질적ㆍ비본질적인 것을 불문하고 결과의 객관적 귀속의 판단대상일 뿐이고, 고의조각의 문제가 되지 않는다.

따라서 인과과정의 상위성이 본질적인 비유형적 인과관계에 있어서는 객관적 귀속이 부정되어 미수범의 책임만을 지게 되고, 인과과정의 상위성이 비본질적인 경우에는 객관적 귀속이 인정되어 기수의 책임을 지게 된다. 그러나 이 학설은 범죄체계론상 객관적 귀속이 전제된 다음에야 고의문제가 제기될 수 있는 것이므로 인과관계의 착오의 핵심은 결과의 객관적 귀속의 여부가 아니라 고의의 성립범위의 문제라는 점을 간과하고 있다.

이 학설을 비판하는 입장에서도 인과관계의 착오가 본질적인 경우에는 대부분 객관적 귀속이 부정된다는 점에 비추어 실용적으로는 타당한 이론이라는 점은 인정하고 있다. 이에 의하면 인과관계의 착오가 본질적인 경우는 객관적 귀속의 문제이지 인과관계의 착오의 문제가 아니라는 것을 인정하는 것이다.

F. 결론

판례는 비록 개괄적 고의의 개념을 인정하고 있기는 하나, 개괄적 고의는 인과관계의 착오의 한 형태에 불과한 것으로 그 독자성을 상실하고 있는 것이 현실이다. 인과관계의 착오와 관련하여 미수범설을 제외한 어느 학설을 취해도 행위자에게 발생사실에 대한 고의기수가 된다는 결론은 동일하다. 미수범설에 대해서는 고의행위에 연결된 자신의 과실행위에 의하여 결과가 발생하였다는 이유로 과실행위의 독립성을 강조하여 객관적으로 귀속될 수 있는 결과까지 미수범으로 처벌하는 것은 타당하지 않다는 비판이 제기된다.

그리고 고의기수를 인정하는 학설 중에서는 인과관계의 착오의 사례에서 인과과정의 상위는 본질적ㆍ비본질적인 것을 불문하고 결과의 객관적 귀속의 판단대상일 뿐이고, 고의조각의 문제가 아니라는 점을 제대로 파악하고 있는 객관적 귀속설이 타당하다.

3. 인과관계의 상위성이 본질적인 경우

(1) 일반론

인과관계의 착오에 있어서 인과과정의 상위성이 본질적인 경우이다. 이는 지나치게 비유형적 인과관계와도 동일한 구조를 갖고 있다. 즉 제1행위인 살해행위와 제2행위인 사체유기행위(과실치사) 사이의 인과과정의 상위성은 본질적이므로 애당초 인과관계의 착오의 문제는 발생하지 않고, 살해행위는 미수에 그치게 된다. 제2행위인 과실행위와 乙의 사망사이에는 객관적 귀속이 부정되므로 과실미수가 되어 불가벌이 된다.

(2) 학설별 결론

① 개괄적 고의설 : 살인미수죄

② 인과관계의 비본질적 상위설 : 이 학설에 따른다면 발생사실의 구성요건적 고의가 조각되고, 과실범이 성립되어야 할 것이나, 살인미수를 인정한다.

③ 객관적 귀속설 : 객관적 귀속이 부정되므로 살인미수가 된다.

④ 미수범설 : 살인미수죄. 단 과실치사죄의 경우 객관적 귀속이 부정되므로 과실미수가 되어 불가벌이다.