4.3.

소급효 금지 원칙이 판례변경에도 적용되는가?

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1. 문제점

예컨대 사람의 시기ㆍ종기에 대한 판례의 변경, 사무의 타인성에 대한 판례의 변경과 같이 행위 당시에 판례에 의하면 가벌성이 부정되던 행위에 대하여 가벌성을 인정하는 것으로 판례가 변경된 경우 소급효금지의 원칙을 인정할 수 있는가 하는 것이 문제된다. 이는 피고인에게 불리한 판례변경의 소급효를 인정할 것인가의 문제이다.

2. 학설의 대립

① 긍정설(소급효 부정설) 판례도 국민에게는 법률과 같이 규범의 형태로 인식되며, 이에 대한 국민의 신뢰 및 법적 안정성을 보호할 필요가 있으므로 판례가 변경된 경우에도 이 원칙을 적용하여야 한다는 견해이다.

② 부정설(소급효 인정설) 헌법이나 형법은 제정법에 의한 소급효를 금지하고 있으며, 법관의 본질적 임무는 법해석에 있으므로 판례의 변경에는 소급효금지의 원칙을 적용하지 않는 것이 타당하다는 견해이다(통설). 다만 이러한 사례에 있어서도 행위자는 행위시에 변경 전의 판례와 부합하는 법률해석을 함으로써 위법성의 인식이 결여되어 있는 경우가 있을 수 있다(금지착오). 즉 이 때 변경 전의 판례에 대한 행위자의 신뢰는 제16조에 있어서 오인에 정당한 이유가 될 수 있다.

③ 절충설(제한적 소급효 인정설) 판례의 변경이 가벌요건을 창설하는 법적 견해의 변경에 기인한 법창조활동인 때에는 이 원칙을 적용하여야 하지만, 객관적 법상황의 변경에 기인한 법해석활동인 경우에는 이 원칙을 적용할 필요가 없다는 견해이다.

3. 판례 - 부정설(소급효 인정설)

① 형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 1999.9.17.선고 97도3349 판결).

② 안마사에관한규칙 제3조에 대한 헌법재판소의 위헌결정이 있다고 하여 자격인정을 받지 아니하고 안마행위를 한 자를 처벌할 수 없는지 여부 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 사람을 ‘앞을 보지 못하는 사람’에 한정하는 안마사에 관한 규칙 제3조에 대하여 헌법재판소의 위헌결정{헌법재판소 2006.5.25.자 2003헌마715, 2006헌마368(병합) 결정}이 있다고 하여, 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마행위를 한 자를 처벌하는 법 제67조, 제61조가 위헌이라거나 자격이 없는 사람의 안마행위가 위법하지 않게 되는 것은 아니며, 또한 자격인정을 받지 아니한 피고인에게 법 제61조 소정의 안마사가 되기 위한 시ㆍ도지사의 자격인정이 주어지는 것도 아니므로, 그 동안 자격인정 없이 안마를 한 행위 자체가 죄가 되지 않는 행위에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2007.4.12.선고 2007도355 판결).

다수설과 판례는 소급효 인정설을 취하면서도 학설은 당해피고인에 대해서는 형법 제16조에 의해 정당한 이유가 있는 금지착오로서 불가벌을 인정할 수 있다고 보는 데 반하여, 판례는 이에 대한 언급이 없다는 점에서 차이가 난다.

4. 결론

형법 제1조 제1항은 소급효의 적용을 법률에 한하고 있으며, 판례의 변경을 입법작용으로 이해할 수도 없으므로 판례의 변경에 대해서는 소급효금지원칙을 적용하지 않는 것이 타당하다. 따라서 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법조항에 근거하여 처벌할 수 있다.