51.4.

사실의 착오의 유형

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

일반적으로 사실의 착오는 착오의 대상에 따라 객체의 착오, 방법의 착오로, 인과관계의 착오, 인식한 사실과 실재가 동일한 구성요건에 해당하는지 여부에 따라 구체적 사실의 착오, 추상적 사실의 착오로 구별하여 논의된다.

A라고 생각하고 총을 쏘았으나 B인 경우가 객체의 착오, A를 살해하려고 총을 쏘았으나 빗나가 옆에 있던 B에게 명중한 경우가 방법의 착오이며, 사람A 라고 생각하고 총을 쏘았으나 사람B였던 경우가 구체적 사실의 착오, 사람A라고 생각하고 총을 쏘았으나 마네킹이었던 경우가 추상적 사실의 착오에 해당한다. A를 절벽에서 밀어 충격으로 살해하려 하였으나 A가 너무 놀라 심장마비로 사망한 경우를 인과관계의 착오의 예라고 할 수 있다.

이 중 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오, 그리고 객체의 착오와 방법의 착오의 상세 내용은 아래와 같다.

1. 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오

(1) 구체적 사실의 착오

구체적 사실의 착오라 함은 인식사실과 발생사실이 구체적으로는 일치하지 아니하나, 양자가 동일한 구성요건, 가령 살인죄 대 살인죄, 상해죄 대 상해죄에 해당하는 경우를 말한다(동일한 구성요건간의 착오). 구체적 사실의 착오에 있어서는 인식사실의 고의를 발생사실에 대한 고의로 전용 내지는 유용할 수 있는가의 문제가 핵심이 된다. 여기서 ‘고의의 전용’이라 함은 가령 甲이 乙을 살해하기 위하여 총을 쏘았는데, 조준이 잘못되어 엉뚱하게도 丙이 총을 맞아 사망한 경우 甲이 丙에 대해서 살인의 고의가 없음에도 불구하고 乙에 대한 살인의 고의를 丙에 대한 살인의 고의로 대체시킬 수 있는가를 의미한다.

이 때 고의전용이 인정되는 경우에는 인식한 사실은 발생한 사실에 흡수되므로 발생한 사실에 대한 고의기수범의 죄책만을 물으면 된다. 즉 위의 사례에서 甲은 丙에 대해서만 살인죄의 죄책을 진다. 이에 반하여 고의전용이 부정될 경우 인식사실에 대한 고의가 그대로 존속되므로 이에 대한 미수성립의 여부를 검토하여야 한다. 따라서 고의전용이 부정되는 경우 발생사실에 대해서는 과실범 성립이 문제된다. 즉 甲은 乙에 대한 살인미수죄와 丙에 대한 과실치사죄의 죄책을 진다(상상적 경합).

(2) 추상적 사실의 착오

추상적 사실의 착오라 함은 인식사실과 발생사실이 서로 다른 구성요건, 가령 손괴죄 대 상해죄에 해당하는 경우를 말한다(이가치적 객체간의 착오). 그런데 고의전용은 언제나 동일한 구성요건간의 착오에서만 문제되는바, 추상적 사실의 착오는 상이한 구성요건간의 착오의 문제이므로 인식사실의 고의가 발생사실에 대하여 전용될 수 없기 때문에 언제나 인식사실의 미수성립을 검토하여야 한다. 이 때 발생사실에 대해서는 과실범성립이 문제된다.

➲ 추상적 사실의 착오의 구조는 구체적 사실의 착오 중 고의전용이 부정되는 경우와 결론이 동일하다. 이는 구체적 부합설을 취할 경우 방법의 착오의 결론과 동일한 것이다.

2. 객체의 착오와 방법의 착오

(1) 의의

객체의 착오와 방법의 착오는 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오 모두에 가능할 수 있다.

(2) 객체의 착오(목적 대상의 착오)

(가) 개념

객체의 착오란 행위자가 행위객체의 특성, 특히 동일성에 관하여 착오를 일으킨 경우로 행위자가 인식한 행위객체와 결과가 발생한 행위객체가 서로 다른 경우이다. 이 때에는 가령 乙에 대한 살인의 고의를 가지고 있는 甲이 丙을 乙로 오인하고는 丙에게 총을 겨냥한 경우(이 경우 살인죄의 실행의 착수가 인정됨)와 같이 행위자의 범행결의시에 이미 착오가 존재하고 있으므로 행위자가 목표로 인식하고 의도하여 공격을 가한 바로 그 객체에 결과가 발생한 것이 된다. 따라서 객체에 관한 오인은 고의의 성립에는 아무런 영향이 없는 동기의 착오에 불과하다.

(나) 형태

A. 구체적 사실의 착오

구체적 사실의 착오 중 객체의 착오에 대해서는 어느 학설을 취하든 고의전용이 인정된다. 따라서 인식사실은 별도로 평가할 필요가 없고 발생사실의 고의기수가 된다. 예컨대 甲이 乙을 상해하기 위하여 길을 가던 乙에게 돌을 던져서 명중시켰으나 사실 돌에 맞아 다친 것은 乙의 쌍둥이 동생 丙이었던 사례에서 甲은 丙에 대한 상해기수의 죄책을 진다.

B. 추상적 사실의 착오

추상적 사실의 착오는 이질적 구성요건간의 착오로서 어느 학설을 취하든 고의전용이 부정되므로 인식사실은 미수, 발생사실은 과실이 되고 양자는 상상적 경합관계에 있게 된다. 예컨대 甲이 A 상점 진열장에 있는 마네킹이 사실은 자신이 원수로 생각하는 乙이 아르바이트하는 것이라는 사실을 알아내고는 乙에게 상해를 입히고자 몽둥이로 타격을 가하였으나 상점주인 丙은 10분전에 乙을 진짜 마네킹으로 대체시킨 다음 乙을 퇴근시킨 상태였던 경우 甲의 행위는 상해(불능)미수와 과실손괴의 상상적 경합이 되지만 과실손괴는 불가벌이다.

(3) 방법의 착오(타격 수단의 착오)

(가) 의의

방법의 착오란 수단ㆍ방법의 잘못으로 행위자가 의도한 행위객체가 아닌 다른 행위객체에 결과가 발생한 경우이다. 즉 행위자의 범행결의 후 행위의 진행과정, 즉 실행의 착수 이후에 착오가 발생한 경우이다. 이는 전형적으로 방법의 착오는 범행계획과 다른 결과가 발생하였지만 인과과정이 전혀 예상 밖이라고 볼 수 없으며, 발생한 결과에 대하여 미필적 고의도 인정되지 않는 경우에 문제된다.

➲ 방법의 착오는 행위자의 인식유무에 따른 결과의 차이가 아니라 행위방법의 실패에 따른 결과로서 고의의 의사면의 실패이기 때문에 착오라는 용어사용이 적절한 것은 아니라는 견해도 존재한다.

(나) 태양

A. 구체적 사실의 착오

예컨대 甲이 乙을 살해하려고 총을 쏘았으나 빗나가서 그 옆에 있던 丙에게 총알이 맞은 경우 법정적 부합설에 따르면 고의전용이 인정되므로 사례에서 乙에 대한 죄책은 평가할 필요가 없고, 丙에 대해서만 살인기수의 죄책을 지게 된다. 반면에 구체적 부합설에 의하면 고의전용이 부정되므로 사례에서 甲은 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 상상적 경합의 죄책을 진다.

B. 추상적 사실의 착오

예컨대 甲은 乙의 집 장독을 깨려고 돌을 던졌으나 돌은 마침 어머니 심부름으로 장독에서 고추장을 푸던 乙에게 명중하여 乙은 전치 2주의 상해를 입은 사례에서 추상적 사실의 착오는 어느 학설을 취하든 인식사실은 미수, 발생사실은 과실이 되고 양자는 상상적 경합관계에 있게 되므로 甲의 행위는 손괴미수와 과실치상죄의 상상적 경합이 된다.