63.4.2.

제한적 책임설(위법성 조각사유 전제사실의 착오 관련 학설)

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제한적 책임설은 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오에 형법 제16조를 적용하지 않고, 흡사 사실의 착오에 관한 형법 제15조가 적용된 것과 같이 행위자를 과실범으로 처벌하자는 견해이다. 다만 그 근거를 설명함에 있어서는 다시 견해가 나뉘고 있다.

'소극적 구성요건표지이론'은 2단계 범죄체계론에 기초한 결론으로서 과실범 성립을 설명한다. 2단계 범죄체계론에서의 고의는 총체적 불법구성요건의 불법고의로서, 범죄를 이루는 사실들에 대한 인식뿐만 아니라 위법성 조각사유 전제사실들이 부존재 할 것이라는 소극적 인식도 불법고의의 인식대상으로 포함시킨다. 따라서 위법성 조각사유 전제사실에 관한 착오는 불법고의를 조각하여 과실범의 성부만 문제 된다. 다만 이는 2단계 범죄체계론에 따른 연혁적인 의미에서의 견해이고, 현재 이를 주장하는 자는 찾기 어렵다.

 '유추적용설'은 위법성 조각사유 전제사실에 대한 착오가 구성요건적 착오와 유사하므로, 구성요건적 착오에 관한 형법 제15조를 유추적용하여 과실범으로 처벌해야 한다는 견해이다. 이에 대하여는 특히 구성요건적 고의가 조각되면 그 착오를 알고서 가담한 제3자에 대한 공범성립을 인정할 수 없게 된다는 비판이 있다.

 '법효과 제한적 책임설'은 행위자의 책임고의가 조각되어 과실범이 성립한다는 견해이다. 행위자는 구성요건적 사실을 인식하고 행위에 나아간 것이므로 그 행위는 행위반가치가 인정되는 행위로써 불법하다고 평가될 수 있으나, 법적대적 태도는 없으므로 심정반가치가 책임고의가 탈락하여 과실범의 형벌을 부과해야 한다는 견해이다. 고의에 따른 행위의 불법성은 인정되므로 악의의 공범을 처벌할 수 있다는 장점이 있으나, 고의불법을 행한 자에게 과실범의 형을 부과하는 것은 죄형법정주의의 취지에 맞지 않는다는 비판이 있다.