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범죄의 구성요건과 이를 결정하는 고의 - 이 사람은 무슨 생각으로 그랬을까

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범죄의 유형과 개별화     

범죄는 공동체 자체 내지 구성원에게 해악을 끼치는 나쁜 짓이다. 그리고 그 죄는 공동체 규범에 따라 처벌을 하게 되는데, 공동체는 구성원들이 알기 쉽게 죄마다 성과 이름을 붙였다. 예를 들어 다음과 같은 식이다. 

• “김”씨는 국가나 사회적 법익을 침해하는 죄군(罪群).
• “이”씨는 생명이나 신체, 성적 자유 등을 침해하는 죄군.
• “박”씨는 재산을 침해하는 죄군.

김씨 중에는 내란외환, 공무집행방해 등의 이름을 쓰는 죄도 있고, 이씨 중에는 살인, 상해, 강간과 같은 이름을 쓰는 죄도 있으며, 박씨 중에는 절도, 횡령, 사기 등과 같은 이름을 쓰는 죄도 있다. 이와 같이 성과 이름을 합쳐 범죄를 개별화하거나 유형화시키게 되는데 이로서 ‘구성요건’이란 죄의 모양새가 갖추어지게 되는 것이다.       

하지만, 이는 일반인이나 법집행자들의 편의를 위하여 대략적인 성을 붙여 놓은 것일 뿐 실제에 있어서는 더욱 다양하다. 국가원수나 외교사절 등에 대한 폭력행위는 국가적 법익과 동시에 개인적, 신체적 법익을 침해한다는 점에서 부모의 성 모두를 따와 “김이”, 폭행, 협박을 수단으로 하는 강도는 개인적 법익 중 신체적, 재산적 법익을 침해한다는 점에서 “이박” 등으로 분류될 수도 있다는 것이다.

또한 김이박 집안에서도 종갓집 기본적 구성요건이 있는가 하면 방계 가중, 감경, 특별 구성요건이 있고, 같은 항렬 같은 돌림자라 하더라도 범죄 태양이나 객체, 수단 등에 따라 ‘특’, ‘강’ 등의 험악한 이름 글자를 넣는 경우도 있다. 더 나아가 성과 이름이 같다고 해서 얼굴 생김까지 같은 것은 아닌데, 이는 주로 구체적 사건에 따른 양형에 관한 문제이므로 일단 제외하겠다. 

이러한 전제하에 범죄구성요건의 벤다이어그램을 그려보자면 다양한 합집합과 교집합으로 구성될 수 있다. 결국 위 사례의 ‘칼을 든 행위’에 대해서는 일단 이씨 집안의 죄로 분류되긴 하나, 김, 박 등 다른 성씨를 겸하고 있는지, 그 다음으로 어느 이름 글자를 쓸 것인지도 봐야 한다.      

범죄의 개별화 과정    

살펴보자면 칼을 사용해서 범할 수 있는 죄는 다양하다. 

① 단순히 ‘가까이 오지 마’하는 정도의 방어적 협박이 될 수도 있고, ‘꼼짝 마. 까딱하면 죽여버릴 수도 있다’는 공격적 협박이 있을 수도 있다. 이러한 흉기휴대협박은 형법 제284조의 특수협박(7년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금)에 해당되기도 하지만 대체로 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조 1항 1호에 따라 벌금형 없는 1년 이상 유기징역(상한 30년)으로 가중 처벌될 수 있다. 

② 그런데, 더 나아가 칼을 들고 협박한 행위가 강도나 강간의 기회에 있었다면 형법 제334조의 특수강도죄나 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 제4조의 특수강간죄로 의율 하여 무기 또는 5년 이상 징역에 처한다. 

③ 칼과 같은 흉기 기타 위험한 물건은 사람을 사상에 이르게 할 염려가 있기 때문에 실제로 상해나 사망과 같은 결과가 발생할 수도 있는데, 상해의 고의였다면 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 1항, 제2조 1항 3호에 따라 3년 이상 유기징역으로 가중 처벌되고, 살인의 고의였다면 형법 제250조 제1항에 따라 사형, 무기징역, 5년 이상 징역의 범위 내에서 양형에서 불리하게 적용된다. 

④ 또한 강도 또는 강간의 기회에 상해를 입히거나 사망하게 하였다면, 형법 제301조, 제301조의 2, 제337조, 제338조 또는 성폭력법 제8조 등에 따라 사형, 무기징역, 10년에서 5년 이상 징역 등에 처하게 된다.      

그런데 문제는 갑의 행위가 협박 < 상해 < 강도․강간 < 살인 중 어느 구성요건에 해당되는지를 밝히는 일이다. 
이때 행위자의 범의가 중요한데, 머릿속의 생각은 쉽게 읽을 수 없으니 행위자가 자백하지 않는 한 갑, 을의 관계, 당시의 전후 정황이나 내뱉은 말 등을 통해 객관적이고 합리적으로 추론해야 한다. 

또한 칼을 겨누고 있는 시기가 이미 한 두 차례 가해행위를 마친 다음인지 그 이전인지, 행위 개시 이전이라면 어떤 범의를 가지고 행동을 하는 것인지를 밝혀야 한다. 이에 범행 당시의 고의에 따라 살인 미수가 될 수도 있고 특수협박 기수가 될 수도 있는 것이다.