87.

배임죄 (형법 제355조 제2항)

• 새 탭 열기
• 작성 이력 보기

*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: 배임

1. 배임죄의 의의, 법적 성격

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위를 하여 스스로 재산상 이익을 취득하거나 또는 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 것을 내용으로 하는 범죄이다. 본죄는 그 성격에 있어서 재산상 이익만을 내용으로 하는 범죄이다.

배임죄의 보호법익은 전체로서의 재산권이다. 배임죄의 보호정도에 대해 다수설은 침해범으로서의 보호라고 보나, 판례는 위태범으로 본다(대판 1975.12.23. 74도2215).

배임죄의 본질에 대해서는 아래와 같이 견해가 나뉜다.

① 권한남용설: 법률상 타인의 재산에 대한 처분권한을 가진 자가 권한을 남용하여 본인에게 손해를 가하는 것에 배임죄의 본질이 있다라는 견해이다.

② 사무관리설: 타인의 재산을 관리하는 법률상 의무가 있는 자가 그 임무에 위반하는 데 배임죄의 본질이 있다는 견해이다.

③ 배신설: 행위자와 본인 사이의 신뢰관계에 위반하여 재산을 침해하는 데 배임죄의 본질이 있다는 견해로 이 점에서는 횡령죄와 본질을 같이 한다. 다만 횡령죄와 배임죄는 행위객체(재물 또는 재산상 이익)에서 차이가 있는 일반법과 특별법의 관계에 있다고 한다(통설, 판례). → 타인의 사무를 처리하는 자는 대외관계에서 타인의 재산을 처분할 적법한 대리권이 있음을 요하지 않는다.

2. 배임죄와 다른 재산범죄의 차이점

배임죄의 재산권은 재산상 이익을 말하고 재물은 제외되므로 재물만을 법익으로 하는 절도ㆍ횡령ㆍ손괴와 구별되고, 재물과 함께 재산상 이익도 보호법익으로 하는 공갈ㆍ사기ㆍ강도와도 구별된다. 

또한 배임죄의 법익침해방법은 의사형성ㆍ활동의 자유에 대한 침해가 아니라는 점에서 사기ㆍ공갈ㆍ강도와 다르고, 재산권주체에 대한 신뢰관계를 침해하는 점에서 횡령죄와 같다.

3. 배임죄의 객관적 구성요건

가. 배임죄의 주체: 타인의 사무를 처리하는 자

배임죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 자이다(진정신분범). ‘타인의 사무를 처리하는 자’란 타인과의 대내관계에서 신의성실의 원칙에 비추어 그 사무를 처리할 신임관계가 존재한다고 인정되는 자를 의미한다. 다시 말해 타인과의 대내적 신임관계에 의하여 맡겨진 사무를 그 타인을 위하여 신의성실의 원칙에 비추어 처리해야 할 의무를 지는 자이다. 

‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하기 위해서는 대내적 신임관계는 필요하지만, 그것이 반드시 대리권처럼 대외적인 관계에서 어떤 공식적 법적 권한을 가지거나 포괄적인 위임권한을 받았다거나 해야 하는 것은 아니다. 

나. 배임죄에서 문제되는 행위

배임죄로 처벌되는 경우는 배임행위로 재산상 이익을 취득하여 본인에게 손해를 발생시킨 경우이다.

다. 본인의 재산상의 손해

본인의 전체의 재산가치가 감소되는 것을 말한다. 관리자의 의무위반으로 본인의 재산증식이 없게 된 경우인 소극적 손해도 손해개념에 포함된다. 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전재산상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 한다.

이 때 현실적으로 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 가치의 감소라고 볼 수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함한다. 따라서 배임죄에 있어 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태와의 관계에서 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 파악하여야 하므로, 경제적 관점에서 파악하여 배임행위로 인하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당되어 배임죄를 구성한다(대판 2012.12.27. 2012도10822)(통설, 판례).

따라서 재산상 손해가 발생한 때에 본죄의 기수가 되며, 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 않았다고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없고(대판 1999.4.13. 98도4022), 나중에 손해가 전보되더라도 본죄가 성립한다.

라. (가해자 자기 또는 제3자의) 재산상 이익 취득

설령 본인에게 재산상 손해가 발생해도 관리인 자신 또는 제3자가 재산상 이익을 얻지 않으면 배임행위가 성립하지 않는다. 재산상 이익의 취득이란 전체 재산상태가 보다 유리하게 형성되는 것을 말한다. 여기서 제3자라 함은 사무처리자 또는 본인을 제외한 자를 말한다. 배임죄에서 재산상 이익의 취득은 반드시 피해자의 처분행위에 기인할 필요는 없다.

이러한 점에서 배임죄는 피해자 또는 피해자의 재산을 처분할 지위에 있는 재산처분권자의 재산적 처분행위가 있어야만 범죄가 성립하는 사기죄나 공갈죄와 구별된다.

4. 배임죄의 주관적 구성요건

배임죄가 성립하려면 배임의 고의와 불법이득의사가 있어야 한다.

5. 배임죄의 실행의 착수 시기 및 기수 시기

배임죄의 실행의 착수시기는 배임의 고의로 배임행위를 개시한 때이다. 회사직원이 영업비밀을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출한 때 업무상배임죄의 기수에 이르렀다(대판 2003.10.30. 2003도4382). 그러나 배임행위를 개시했으나 본인에게 재산상 손해가 발생하지 않은 경우는 배임죄의 미수에 불과하다.

배임죄는 재산상 손해가 발생하거나 손해의 위험이 발생한 경우 기수가 된다(통설, 판례). 이에 대하여 재산상 손해가 발생할 위험만으로도 기수를 인정하는 견해는 배임죄를 위험범화 하여 가벌성을 확장하게 되므로 법치국가적 형법원리에 위배되므로 이 경우에는 배임죄의 미수만이 인정된다는 견해도 존재한다.

부작위에 의한 실행의 착수시기에 대해서도 업무상배임죄는 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다. 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다(대판 2021.5.27. 2020도15529).