20.2.

흉기휴대특수절도 (형법 제331조 제2항 전단)

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형법 제331조 제2항 전단의 흉기휴대특수절도는 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취함으로써 성립하는 범죄이다.

1. 흉기휴대특수절도에서의 '흉기'의 의미

사람의 살상이나 재물손괴의 목적으로 제작된 것이 아니더라도 이런 행위에 이용될 수 있는 일반적으로 위험한 물건이면 흉기에 해당한다. 액체, 기체도 포함된다.

형법은 흉기와 위험한 물건을 분명하게 구분하여 규정하고 있는바, 형법 제331조 제2항에서 ‘흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한’ 행위를 특수절도죄로 가중하여 처벌하는 것은 흉기의 휴대로 인하여 피해자 등에 대한 위해의 위험이 커진다는 점 등을 고려한 것으로 볼 수 있다. 이에 비추어 위 형법 조항에서 규정한 흉기는 본래 살상용ㆍ파괴용으로 만들어진 것이거나 이에 준할 정도의 위험성을 가진 것으로 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 사용한 이 사건 드라이버는 일반적인 드라이버와 동일한 것으로 특별히 개조된 바는 없는 것으로 보이고, 그 크기와 모양 등 제반 사정에 비추어 보더라도 피고인의 이 사건 범행이 흉기를 휴대하여 타인의 재물을 절취한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다(대판 2012.6.14. 2012도4175).

2. 흉기휴대특수절도에서의 '휴대'의 의미

몸 가까이에 소지하는 것이다. 항상 몸에 지니고 있을 필요는 없고 행위시(실행의 착수 → 범죄의 종료)에 휴대한 것이면 족하다. 또한 처음부터 소지하지 않고 범죄현장에서 집어든 경우도 휴대에 해당한다. 

그러나 휴대는 위험한 물건을 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도로 소지하는 것을 말하므로 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하는 경우에는 휴대가 아니다.

3. 흉기휴대특수절도의 실행의 착수 시기

가. 주간인 경우

이때에는 제331조 제2항의 특수절도죄의 실행의 착수시기는 원칙적으로 절도죄와 동일하다. 즉 재물을 물색하기 시작했을 때이다.

나. 야간인 경우

흉기휴대특수절도범 혹은 합동특수절도범이 야간에 주거침입을 한 경우 특수절도죄의 실행의 착수시기를 재물물색시로 볼 것인가 아니면 주거침입시로 볼 것인가에 따라 그 행위는 야간주거침입절도죄의 미수 혹은 특수절도죄의 미수에 해당하게 된다. 이는 제331조 제2항의 특수절도죄의 실행의 착수시기를 언제로 볼 것인가에 관한 문제로 이에 대해서는 견해가 대립한다.

주거침입시설은 제331조 제2항의 특수절도죄가 야간에 이루어진 경우 그 실행의 착수시기는 야간주거침입절도죄와 마찬가지로 주거침입시로 보아야 한다는 견해이다. 

이와 달리 재물물색시설은 제331조 제2항의 특수절도죄는 야간주거침입절도죄나 제331조 제1항의 특수절도죄와는 달리 주거침입죄의 구성요건을 포함하고 있지 아니하므로 본죄의 실행의 착수시기를 주거침입시로 볼 수 없고, 통상적인 절도죄의 실행의 착수시기인 재물물색시로 보아야 한다는 견해이다. 이때 행위자는 주거침입시설에 따르면 특수절도죄의 미수가 되고, 재물물색시설을 취하면 야간주거침입절도죄의 미수에 해당하게 된다.

다. 특수절도가 제331조 제1항과 제331조 제2항의 특성을 모두 지니는 경우

야간에 문호ㆍ장벽 등을 손괴할 때에 실행의 착수가 인정된다(통설).

라. 관련문제 - 특수주거침입죄와의 관계

야간에 흉기휴대특수절도의 의사로 주거침입을 한 경우 특수주거침입죄와의 관계가 문제된다. 

이에 대하여 흉기휴대특수절도죄의 미수가 성립하는 경우라고 할지라도 주거침입행위는 제331조 제2항의 특수절도죄 구성요건요소가 아니므로 특수주거침입죄가 별도로 성립하여 특수절도죄와 실체적 경합관계가 된다는 견해가 있다.

그러나 야간에 타인의 주거에 침입하여 흉기휴대 특수절도를 범한 경우에는 주거침입행위와 절도행위는 하나의 의사로 동일한 기회에 연이어 수행된 것이므로 일종의 결합범으로서 포괄하여 중한 범죄인 특수절도의 일죄를 구성한다고 봄이 타당하다.