75.3.

횡령죄의 죄수 및 다른 범죄와의 관계

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1. 죄수의 판단 기준

횡령죄의 개수는 위탁관계의 수를 기준으로 결정한다(다수설, 판례).

① 1개의 행위로 수인으로부터 위탁받은 재물을 횡령한 때에는 수개의 횡령죄의 상상적 경합이 된다. 따라서 여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의 재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우 위탁관계별로 수개의 횡령죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계가 있는 것으로 보아야 하고(대판 2013.10.31. 2013도10020), 甲주식회사가 지식경제부 산하 여러 기관들과 각각 다른 시기에 서로 다른 내용의 협약을 체결하여 정부과제사업 9건을 부여받고 각 과제별로 정부출연금을 교부받았는데 甲회사의 대표이사 또는 자금담당 임원으로 정부출연금을 보관하는 지위에 있는 피고인들이 위탁 취지에 반하여 자금을 처분한 사안에서, 피고인들의 행위는 과제별로 별개인 위탁신임관계를 침해한 것이다(대판 2011.7.28. 2009도8265).

② 1인으로부터 위탁받은 수인 소유의 재물을 횡령한 경우에는 횡령죄의 일죄이다.

③ 수개의 횡령행위가 피해법익이 하나이고 범죄의 태양을 같이하고 하나의 범의에 의하여 실현된 연속적 행위라고 인정될 때에는 포괄일죄가 된다(대판 1960.8.3. 4293형상64). 즉, 상공회의소 회장인 피고인이 상공회의소 전무이사인 원심 공동피고인과 경리부장에게 지시하여 약 70일 사이에 4회에 걸쳐 상공회의소의 공금 합계 14억 원을 원심 공동피고인이 계좌로 송금하게 한 후 피고인이 개인용도로 유용한 경우, 피고인이 횡령한 금원을 반환한 후 다시 횡령하는 행위를 반복하였다고 하여 포괄일죄의 성립에 지장이 없다(대판 2006.6.2. 2005도3431).

2. 횡령한 물건을 손괴하는 경우 손괴 부분이 별도의 범죄가 성립하는가?

횡령한 자가 횡령한 물건을 손괴하는 것은 불가벌적 사후행위(흡수관계)로 별도의 범죄를 구성하지 않는다.

3. 임의로 건물을 자신의 명의로 보존등기를 하여 횡령한 후 근저당설정등기를 한 경우 근저당권설정등기 부분이 별도의 범죄가 성립하는가?

미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 피해자의 승낙 없이 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 이미 횡령죄는 완성되었다 할 것이므로, 횡령행위의 완성 후 근저당권설정등기를 한 행위는 피해자에 대한 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 1993.3.9. 92도2999).

그러나, 타인의 부동산을 보관 중인 자가 불법영득의사를 가지고 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료함으로써 일단 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도 그 후 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하여 새로운 법익침해의 위험을 추가함으로써 법익침해의 위험을 증가시키거나 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면 이는 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다 할 것이다(대판 2013.2.21. 2010도10500 전원합의체).

다만, 피고인이 명의신탁받아 보관 중이던 토지를 임의로 매각하여 이를 횡령한 경우에 그 매각대금을 이용하여 다른 토지를 취득하였다가 이를 제3자에게 담보로 제공하였다고 하더라도 이는 횡령한 물건을 처분한 대가로 취득한 물건을 이용한 것에 불과할 뿐이어서 명의신탁 토지에 대한 횡령죄와 별개의 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 2006.10.13. 2006도4034).

4. 횡령한 물건을 다른 사람에게 처분하는 행위는 별도의 범죄가 성립하는가?

횡령한 물건에 대해서는 선의취득이 가능하므로 이를 다른 사람에게 처분하는 행위는 별도의 횡령죄가 성립한다. 또한 신탁재산처럼 타인이 유효하게 소유권을 취득할 수 있는 때에도 불가벌적 사후행위가 된다(대판 1970.9.29. 70도1668). 즉, 乙을 위하여 이 사건 임야를 보관하고 있는 피고인 甲이 乙로부터 그 반환요구를 받고도 이를 거부하였다면 이때에 이미 횡령죄는 완성되었다고 할 것이므로, 그 횡령행위의 완성 후에 타인에게 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다(대판 2010.2.25. 2010도93).

5. 타인소유ㆍ자기점유물을 기망행위로 영득한 경우 사기죄일까, 횡령죄일까?

타인소유ㆍ자기점유물을 기망행위로 영득한 경우 사기죄의 객체는 타인소유ㆍ타인점유물이고, 또한 피기망자에 의한 재산처분행위도 없으므로 횡령죄만이 성립한다(대판 1980.12.9. 80도1177).

6. 장물을 보관하는 자가 그 장물을 영득한 경우, 장물에 대한 횡령죄가 성립하는가?

절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의처분하였다 하여도 장물보관죄가 성립되는 때에는 이미 그 소유자의 소유물추구권을 침해하였으므로 그 후의 횡령행위는 불가벌적 사후행위에 불과하여 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 1976.11.23. 76도3067).

7. 강제집행면탈죄와의 관계

수개의 회사 소유 자금을 지분 비율을 알 수 없는 상태로 구분없이 함께 보관하던 사람이 그 자금 중 일부를 횡령한 경우, 수개의 회사는 횡령된 자금에 대하여 지분 비율을 알 수 없는 공동 소유자의 지위에 있다고 할 것이니 수개의 회사는 모두 횡령죄의 피해자에 해당한다. 회사 대표가 계열회사들 소유 자금 중 일부를 임의로 빼돌려 자기 소유 자금과 구분없이 거주지 안방에 보관한 행위는 계열회사들에 대한 횡령행위의 일부를 구성하는 것일 뿐이고 나아가 이를 일률적으로 회사 대표 개인의 채권자들에 대한 강제집행면탈행위로서의 은닉행위로 평가할 수는 없다(대판 2007.6.1. 2006도1813).