20.3.

합동특수절도 (형법 제331조 제2항 후단)

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1 甲은 乙로부터 동생인 丙이 백지 가계수표 19장을 집에 가지고 있으며 그가 신혼여행을 떠나 집에 없다는 말을 듣고 乙과 함께 丙의 수표를 몰래 꺼내오기로 범행을 모의하고, 함께 차량을 타고 범행 장소에 도착하여 丙의 집으로 같이 들어갔다. 乙이 丙의 방안의 책상서랍에서 백지 가계수표 19장을 절취하는 동안 甲은 丙의 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 집을 나온 경우, 시간적ㆍ장소적으로 협동관계가 있었다고 볼 것이다(대판 1996.3.22. 96도313).

2 甲이 공모한 내용대로 국도 상에서 乙, 丙 등이 당일 마을에서 절취하여 온 황소를 대기하던 트럭에 싣고 운반한 행위는 시간적으로나 장소적으로 절취행위와 협동관계가 있다고 할 수 없어 합동절도죄로 문의할 수 없으므로 甲의 소위는 일반 절도죄의 공동정범 또는 합동절도방조로서의 죄책을 지게 된다(대판 1976.7.27. 75도2720). → 이 판례는 삐끼단란주점 판례 이전의 것으로 삐끼 단란주점 판례에 입각한다면 이 경우 甲도 합동절도죄의 공동정범이 될 것이다.

3 甲이 乙, 丙 등과 실행행위의 분담을 공모하고 이들의 절취행위 장소부근에서 甲이 운전하는 차량 내에 대기하여 실행행위를 분담한 사실이 인정되고, 다만 위 공소외인들이 범행대상을 물색하는 과정에서 절취행위 장소가 피고인이 대기중인 차량으로부터 다소 떨어지게 된 때(400m 정도)가 있었으나 그렇다고 하여 시간적ㆍ장소적 협동관계에서 일탈한 것이 아니므로 피고인에 대하여 합동절도가 인정된다(대판 1988.9.13. 88도1197).

4 乙이 甲회사로부터 중기를 甲회사에 소유권을 유보하고 할부로 매수한 다음 丙회사에 이를 지입하고 중기등록원부에 丙회사를 소유자로 등록한 후 乙의 甲에 대한 할부매매대금 채무를 담보하기 위하여 甲명의로 근저당권 설정등록을 하였으며 위 중기는 乙이 이를 점유하고 있었는데 甲의 회사원인 피고인들이 합동하여 승낙없이 위 중기를 가져간 경우, 위 피고인들의 중기취거 행위는 지입받은 회사인 丙의 중기등록원부상의 소유권을 침해한 것으로서 특수절도죄에 해당한다(대판 1989.11.14. 89도773).

5 합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하나, … 그 실행행위는 시간적으로나 장소적으로 협동관계에 있다고 볼 수 있는 사정이 있으면 되는 것이다(대판 2012.6.28. 2012도2631).

6 피고인 甲이 피해자를 간음하기 위해 화장실로 갈 무렵에는 피고인들이 술에 취해 반항할 수 없는 피해자를 간음하기로 공모하였고, 피고인 乙이 피고인 甲에게 간음하기에 편한 자세를 가르쳐 주고 피고인 甲이 간음 행위를 하는 방식으로 실행행위를 분담한 것은 시간적ㆍ장소적 협동관계에 해당한다(대판 2016.6.9. 2016도4618).

3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 위 2인 이상의 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보이는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 할 것이다. 형법 제331조 제2항 후단의 규정이 위와 같이 3인 이상이 공모하고 적어도 2인 이상이 합동절도의 범행을 실행한 경우에 대하여 공동정범의 성립을 부정하는 취지라고 해석할 이유가 없을 뿐만 아니라, 만일 공동정범의 성립가능성을 제한한다면 직접 실행행위에 참여하지 아니하면서 배후에서 합동절도의 범행을 조종하는 수괴는 그 행위의 기여도가 강력함에도 불구하고 공동정범으로 처벌받지 아니하는 불합리한 현상이 나타날 수 있다. 그러므로 합동절도에서도 공동정범과 교사범ㆍ종범의 구별기준은 일반원칙에 따라야 하고, 그 결과 범행현장에 존재하지 아니한 범인도 공동정범이 될 수 있으며, 반대로 상황에 따라서는 장소적으로 협동한 범인도 방조만 한 경우에는 종범으로 처벌될 수도 있다(대판 1998.5.21. 98도321 전원합의체). ⇨ 삐끼 단란주점 사건

*사실관계: 속칭 삐끼주점의 지배인인 甲은 취객인 A로부터 신용카드를 강취하고 신용카드의 비밀번호를 알아낸 후 현금자동지급기에서 인출한 돈을 삐끼주점의 분배관례에 따라 분배할 것을 전제로 하여 乙(삐끼), 丙(삐끼주점 업주) 및 丁(삐끼)과 甲은 삐끼주점 내에서 A를 계속 붙잡아 두면서 감시하는 동안 乙, 丙, 丁은 A의 위 신용카드를 이용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하기로 공모하였고, 그에 따라 乙, 丙, 丁이 1997.4.18. 04:08경 서울 강남구 삼성동 소재 엘지마트 편의점에서 합동하여 현금자동지급기에서 현금 4,730,000원을 절취하였다.

→ 판례는 현장에서 합동한 자에 대해서는 여전히 통설과 마찬가지로 현장설의 입장을 취한다. 판례가 현장적 공동정범설을 취하는 것은 현장에 있지 아니한 다른 공범에 대하여 합동범의 공동정범을 인정할 것인가 하는 문제에 제한된다는 점을 명심해야 할 것이다. 따라서 2인의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 1인의 범인만이 단독으로 절도의 실행행위를 한 경우에는 판례의 입장을 취하더라도 2인 이상이 범행현장에서 시간적, 장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우가 아니므로 합동절도가 성립할 여지가 없게 된다.

*삐끼단란주점사건 - 쟁점

① 甲이 A로부터 신용카드를 강취한 행위에 대해서는 강도죄가 성립한다.

② 甲이 A를 계속해서 단란주점 안에 잡아두면서 감시한 행위는 감금죄에 해당한다.

③ 인출한 현금에 대해서는 컴퓨터사용사기죄설(통설)과 절도죄설(판례)의 대립이 있다.

④ 乙, 丙, 丁은 24시간 편의점에 범죄의 목적으로 들어갔는바, 이는 공공장소에 일반적 동의가 있는 상태에서 들어간 것인바, 주거침입죄의 성립을 긍정하는 견해와 이를 부정하는 견해가 대립한다.

⑤ 만약 인출한 현금이 현금서비스였다면 신용카드부정사용죄가 성립하고, 예금을 인출한 것이라면 신용카드부정사용죄는 성립하지 않는다.

➅ 甲은 신용카드에 대한 강도죄, A에 대한 감금죄, 인출한 현금에 대한 합동특수절도(혹은 컴퓨터사용사기죄)의 공동정범이 된다. 이들 범죄는 모두 실체적 경합관계에 있다. 이때 강도행위는 이미 종료되었으므로 감금행위는 더 이상 강도행위의 수단이 아니고, 따라서 별개의 행위로 보아야 한다.

➆ 乙, 丙, 丁은 합동특수절도죄 혹은 컴퓨터사용사기죄의 공동정범, 그리고 현금서비스의 경우에는 신용카드부정사용죄의 공동정범이 된다. 이들 범죄는 실체적 경합이 된다. 만약 ‘부산초원복집’사건을 원용한다면 (공동)주거침입죄가 성립할 수도 있겠으나, 출입에 대한 일반적 승낙이 있는 공공장소인 24시간 편의점에 범죄의 목적으로 들어간다 하더라도 주거침입죄가 성립함에는 무리가 있다. 부정설이 타당하다.

➇ 그밖에 甲, 乙, 丙, 丁이 공모한 내용의 범위에 A에 대한 감금행위나 신용카드부정사용행위가 당연히 포함된다고 판단되면 이들은 각각 감금죄(乙, 丙, 丁)나 신용카드부정사용죄(甲)의 죄책을 지게 될 것이다.