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특수강도죄 (형법 제334조)

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형법 제334조(특수강도) ①야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입하여 제333조의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②흉기를 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 전조의 죄를 범한 자도 전항의 형과 같다.

강도의 범의로 야간에 칼을 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피다가 피해자를 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼로 협박하여 강간한 경우, 야간에 흉기를 휴대한 채 타인의 주거에 침입하여 집안의 동정을 살피는 것만으로는 특수강도의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없으므로 위의 특수강도에 착수하기도 전에 저질러진 위와 같은 강간행위가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의6 제1항 소정의 특수강도강간죄에 해당한다고 할 수 없다(대판 1991.11.22. 91도2296).

*사실관계: 甲이 야간에 타인의 재물을 강취하기로 마음먹고 흉기인 칼을 휴대한 채 시정되어 있지 않은 乙의 집 현관문을 열고 마루까지 침입하여 동정을 살피던 중 마침 혼자서 집을 보던 乙의 손녀(14세)가 화장실에서 용변을 보고 나오는 것을 발견하고 갑자기 욕정을 일으켜 칼을 위 손녀의 목에 들이대고 방안으로 끌고 들어가 밀어 넘어뜨려 반항을 억압한 다음 강제로 1회 간음하여 동 피해자를 강간하였다.

*판례평석: 주거침입시설을 취한 판례의 주된 논거는 야간주거침입특수강도죄는 그 구성요건의 구조가 야간주거침입절도죄와 같이 결합범의 구조로 되어 있어 선행범죄인 주거침입의 개시시에 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이라고 간단하게 요약할 수 있을 것이다.^[1] 그러나 강도는 취거행위가 사람의 반항을 억압함에 족한 폭행 또는 협박에 의하여 이루어진다는 점에서 행위유형에 있어서 절도와 본질적으로 구별된다. 그러므로 비록 구성요건의 형식에 있어서는 단순강도가 단순절도에 대비되고 형법 제334조 제1항의 특수강도는 야간주거침입과 절도가 결합된 형법 제330조의 야간주거침입죄에 대응하여 마련된 것으로 보인다 하더라도 특수강도죄의 실행의 착수는 야간주거침입절도죄의 경우와는 달리 강도죄의 본질적인 구성요건인 타인의 반항을 억압할 수 있는 정도의 폭행이나 협박에 나아가 강도의 범의가 외부에 객관적으로 나타난 때에 있다고 보는 폭행ㆍ협박시설이 보다 타당하다.^[1]