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장물죄에서의 '장물'의 의미와 요건

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1. 장물의 개념

장물은 선행한 재산범죄로 영득한 재물이다. 추구권설에 의하면 피해자가 법률상 추구할 수 있는 것만이 장물이라고 한다. 위법상태유지설에 의하면 장물은 재산범죄로 영득한 재물이면 충분하다고 한다(다수설).

한편, 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다. 그러나 별도로 존재하는 사후행위가 재산범죄의 구성요건에 해당하지 않는다면 그 사후행위로부터 생겨난 재물은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다(대판 2004.4.16, 2004도353).

예컨대 甲이 권한 없이 인터넷뱅킹으로 타인의 예금계좌에서 자신의 예금계좌로 돈을 이체한 후 그 중 일부를 인출하여 그 정을 아는 乙에게 교부한 경우 乙에게 장물취득죄는 성립하지 아니한다.

2. 장물의 요건

가. 재물일 것 (재물성)

장물죄의 객체는 원칙적으로 재물에 국한된다. 재물인 이상 동산이나 부동산을 불문한다. 

권리나 가치와 같은 재산상 이익은 설령 재산죄에 의하여 취득된 것이라 하더라도 재산상의 이익은 장물죄의 객체가 될 수 없다. 다만 권리나 가치가 문서(물건)로 화체된 경우(ex. 유가증권 등)는 여기서의 재물이 된다. 그리고 관리할 수 있는 동력도 형법이 재물로 간주하는 한 비록 장물죄에 제346조 동력에 관한 준용규정이 없더라도 장물이 될 수 있다(다수설, 판례).

나. 재물의 동일성

장물은 본범으로부터 취득한 원래의 재물이거나 적어도 그것과 물질적 동일성이 인정되는 것이어야 한다. 원형을 어느 정도 변형하였더라도 그 동일성을 잃지 않는 한 장물성이 인정된다. ex.) 귀금속을 금괴로 변형한 경우, 도벌한 원목을 제재ㆍ반출한 경우

그러나 절취한 문서 또는 테이프를 복사한 복사물은 물질적인 동일성을 인정할 수 없으므로 장물이라고 할 수 없다.

이러한 재물의 동일성 요건과 관련해서, 대체장물(장물의 대가물)의 장물성 여부, 환전통화의 장물성 여부, 수표와 교환된 현금의 장물성 여부 등이 함께 논의된다.

다. 본범의 성질이 재산죄이자 영득죄일 것

장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 장물죄에 있어서의 장물이 되기 위하여는 본범이 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 재산죄에 의하여 영득한 물건이어야 한다. 그리고 그러한 물건이면 족하고 그 중 어느 범죄에 의하여 영득한 것인지를 구체적으로 명시할 것을 요하지 않는다(대판 2000.3.24. 99도5275). 

따라서 비재산죄로 인하여 취득한 재물은 장물이 아니다. 예컨대 뇌물, 도박판돈, 사체등영득죄에 의하여 영득한 사체(형법 제161조), 수산업법에 위반하여 획득한 어획물, 임산물단속에 관한 법률에 위반하여 벌채한 임산물 등은 장물이 될 수 없다.

장물죄의 본범은 절도ㆍ강도ㆍ사기ㆍ공갈ㆍ횡령죄이다. 그리고 장물죄도 재산죄이므로 장물죄의 본범이 될 수 있다(연쇄장물). 배임수증재죄에서 그 행위객체가 재물인 때에는 장물죄의 본범이 될 수 있다. 산림법에 위반한 산림절도도 이에 포함된다. 그러나 순수이득죄인 배임죄와 비영득죄인 손괴죄는 장물죄의 본범이 될 수 없다.

권리행사방해죄, 점유강취죄, 준점유강취죄, 그리고 강제집행면탈죄는 영득죄는 아니지만 장물죄의 본범이 될 수 있다는 견해도 존재한다. 따라서 본범이 재산죄에 의하여 영득한 재물은 반드시 타인의 재물일 필요는 없으므로 타인점유의 자기물건을 절취한 본범으로부터 정을 알면서 증여받은 경우에도 장물취득죄가 성립한다.

재산범죄에 의하여 영득한 재물만이 장물이 될 수 있으므로 범죄에 의하여 작성된 물건이나 재산범죄의 수단으로 사용된 재물도 장물이 될 수 없다. 부동산 이중매매에 제공된 부동산이 그 예이다.

라. 본범의 실현 정도

1) 본범의 범죄 성립 정도: 구성요건해당성 + 위법성

범죄가 성립하려면 구성요건해당성, 위법성, 책임이 모두 충족되어야 한다. 다만 장물죄가 성립하기 위해 본범이 위 범죄의 3요소를 모두 갖추어야 하는지 여부는 별도의 문제인바, 장물죄가 성립하기 위해서 본범의 행위는 적어도 구성요건에 해당하고 위법해야 한다고 본다. 

따라서 본범이 책임무능력자이거나 정당한 이유 있는 금지착오에 빠진 경우에도 장물죄는 성립한다. 또한 본범에게 처벌조건이나 소추조건은 요하지 않으므로 본범에 대한 공소시효가 완성된 경우, 친족상도례가 적용되는 경우, 본범이 재판권이 미치지 않는 외교관인 경우에도 장물성은 인정된다.

2) 본범의 시간적 실현 단계: 기수

본범의 기수 요부에 대한 문제로서, ① 본범이 미수상태에 있을 때 장물행위가 있으면 본범에 대한 공범이 성립할 뿐이기 때문에 장물죄가 성립하려면 본범의 행위는 기수에 이르러야 한다는 긍정설(통설)과, ② 본범 자체의 기수나 미수 또는 종료여부는 중요하지 않고, 본범의 재물영득이 시간적으로 종료되었는가를 기준으로 해야 한다는 부정설이 대립된다. 부정설은 예컨대 강도죄에 있어서 폭행ㆍ협박과 재물취득이 있었으나 양자 사이에 인과관계가 없는 경우 강도미수에 그치지만 강도가 재물을 영득한 이상 그 재물은 장물이 된다는 것을 그 논거로 삼고 있다.

③ 결론적으로 본범의 재물영득이 시간적으로 종료된 것과 기수의 구별 자체가 애매모호한 것이므로 긍정설이 타당하다고 보인다.

마. 위법재산상태의 존재 (장물성이 상실되지 않을 것)

재산범죄에 의하여 영득한 재물이 모두 장물이 되는 것이 아니라 재물이 위법한 점유상태에 있는 때에만 장물이 될 수 있다. 따라서 본범 또는 제3자가 장물에 대하여 하자 없는 소유권을 취득한 때에는 장물성을 상실하게 되어 장물죄는 성립하지 않는다. 

이에 대해서 구체적으로 보면 다음과 같다.

㉠ 본범에 대하여 피해자의 승낙이 있거나 본범이 이를 상속받은 경우

㉡ 명의신탁 부동산처럼 본범이 대외관계에서 소유자로서 처분권한을 가지고 처분한 경우(대판 1979.11.27. 79도2410)

㉢ 민법 제249조에 의하여 제3자가 선의취득한 재물은 장물이 아니다. 다만 목적물이 도품이나 유실물일 때에는 도난 또는 유실한 날로부터 2년간 장물성이 소멸되지 않는다.

㉣ 민법상 부합ㆍ혼화ㆍ가공이 성립된 경우(민법 제256조 내지 제259조)

㉤ 취득시효가 완성된 경우

㉥ 사기ㆍ공갈에 의하여 취득한 장물에 대하여는 피해자가 취소할 수 있으나(민법 제110조), 위법상태유지설에 의할 때 취소할 수 있는 재물의 점유도 위법한 재산상태에 속하므로 장물성이 인정된다(다수설). 추구권설에 의할 때는 취소 전까지는 추구권이 존재하지 아니하므로 장물성이 부정된다.

㉦ 피해자가 소유권을 포기하거나 취소기간을 도과하여 취소할 수 없는 상태에 이른 때에는 장물성을 상실한다.

㉧ 신탁행위에 있어서는 수탁자가 외부관계에 대하여 소유자로 간주되므로 이를 취득한 제3자는 수탁자가 신탁자의 승낙없이 매각하는 정을 알고 있는 여부에 불구하고 장물취득죄가 성립하지 아니한다(대판 1979.11.27. 79도2410).

이러한 위법재산상태의 존재 요건과 관련하여 불법원인급여물도 장물이 될 수 있는지 여부가 문제된다.