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동의낙태죄 (형법 제269조 제2항)

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*공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규[시행 2024. 6. 3.] [대검찰청예규 제1408호, 2024. 6. 3., 일부개정]에 따른 죄명 표시: (촉탁, 승낙)낙태

1. 동의낙태죄의 의의

임산부의 촉탁ㆍ승낙을 받아 낙태케 함으로써 성립하는 범죄로 자기낙태죄와 필요적 공범관계에 있다(대향범).

예컨대, 임산부 甲이 의사 乙에게 부탁하여 낙태수술을 받은 경우 甲은 자기낙태죄, 乙은 업무상 동의낙태죄가 성립한다.

2. 동의낙태죄의 구성요건

가. 주체

업무상 동의낙태죄(제270조 제1항)의 주체 이외의 자이다.

나. 행위

부녀의 촉탁ㆍ승낙을 받아 낙태하게 하는 것이다. 여기서 촉탁이란 임부가 낙태를 의뢰ㆍ부탁하는 행위를 말하고, 승낙이란 시술자 쪽에서 낙태에 관한 부녀의 동의를 얻는 행위를 말한다. 여기서 촉탁ㆍ승낙이나 승낙은 임부가 자유로운 상태에서 진의로 의사표시를 한 경우여야 하므로 촉탁ㆍ승낙이 폭행ㆍ협박에 의하여 강요되거나, 중대한 착오나 기망에 의하여 이루어진 경우에는 진의에 의한 촉탁ㆍ승낙이라고 할 수 없으므로 이때에는 부동의낙태죄를 구성한다.

이와 같이 의사, 한의사, 조산사, 약제사, 약종상 등이 임산부의 촉탁이나 승낙을 받아 낙태한 경우에도 업무상동의낙태죄로 처벌하는 이유는 임산부에게는 태아의 생명에 대한 처분권이 없어서 피해자승낙이론에 의해 정당화될 수 없기 때문이다. 

낙태하게 하는 것이란 본죄의 주체가 스스로 낙태행위를 하는 것을 말한다. 따라서 본인이 직접 시술하지 않고 임부에게 낙태를 교사ㆍ방조한 경우에는 자기낙태죄의 교사범ㆍ방조범이 될 뿐이다.

3. 동의낙태죄의 공범과 신분

타인이 부녀(임부)와 의사를 교사하여 낙태케 한 경우로, 제약회사 영업사원 甲이 임산부 乙의 부탁을 받고서 의사 丙을 교사하여 낙태케 한 경우 이에 대하여 통설은 형법 제33조 단서가 적용되어 甲(타인)은 동의낙태죄의 교사범, 乙(임부)는 자기낙태죄, 丙(의사)는 업무상 동의낙태죄의 죄책을 진다고 하고, 소수설 및 판례는 甲(타인)은 업무상 동의낙태죄의 교사의 죄책을 지나, 동의낙태죄로 처벌된다고 한다.

(다만, 헌법재판소 2019. 4. 11.자 2017헌바127 전원재판부 결정은 "형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제269조 제1항(자기낙태죄), 제270조 제1항(업무상 동의낙태죄) 중 ‘의사’에 관한 부분은 모두 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다."고 하였고, 이후 입법자의 개정이 이루어지지 않아 해당 조항 부분은 효력을 상실하였음)