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행정작용으로서의 행정상 사실행위

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1. 행정상 사실행위의 의의

가. 개념

행정상 사실행위란 일정한 법률적 효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 도로의 청소, 교량의 건설과 같이 직접적으로 일정한 사실상의 결과의 발생만을 목적으로 하는 행정주체의 일체의 행위를 말한다.

나. 행정행위와의 구별

행정기관의 행위는 직접적인 법적 효과를 발생시키는 기준으로 하여 법적 행위와 사실행위로 구분된다. 행정행위는 직접 법적 효과를 발생키는 것을 목적으로 하는 반면, 사실행위는 직접 법적 효과를 발생시키지 않는 행위이다.

2. 행정상 사실행위의 종류

(1) 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위 - 공권력의 행사 여부에 따른 분류

2. 법적 근거와 한계

가. 법적 근거

(1) 조직법적 근거

행정상의 사실행위도 자신의 권한 범위 내에서 이루어져야 하므로 조직법상의 근거가 필요하다.

(2) 작용법적 근거

작용법상 법적 근거가 필요한지에 대해, 권력적 사실행위에는 엄격히 법률유보원칙이 적용되어 법적근거가 필요하지만, 비권력적 사실행위에는 원칙적으로 법적 근거를 필요로 하지 않는다. 다만 개인의 신체ㆍ자유ㆍ재산에 직접 침해를 가져올 수 있는 사실행위에는 법적 근거가 있어야 한다는 것이 통설적 입장이다.

나. 한계

행정상 사실행위도 법률우위의 원칙이 적용된다. 따라서 ① 조직법상 주어진 권한이 범위 내에서, ② 목적의 범위 내에서, ③ 법령과 행정법상 일반원칙에 따라 행해져야 한다.

3. 권리구제

가. 행정쟁송(처분성의 인정여부)

(1) 권력적 사실행위

① 권력적 사실행위는 사실행위로서의 측면과 수인하명의 요소가 결합된 합성적 행위로, 수인하명의 요소에 의하여 처분성을 인정할 수 있다는 것이 일반적 견해이다. 따라서 취소소송 등을 제기하여 권리를 구제받을 수 있다.

② 권력적 사실행위라고 보여지는 단수처분(대판 1979.12.28, 79누218), 교도소재소자의 이송조치(대결 1992.8.7, 92두30)의 처분성을 인정한 대법원 판례가 있고, 헌법재판소도 교도소장의 수형자에 대한 서신검열사건(헌재결 1998.8.27, 96헌마398)에서 처분성을 인정하고 있다.

(2) 비권력적 사실행위

행정지도와 같은 비권력적 사실행위의 경우에는 처분성을 인정하기 어렵기 때문에 행정심판이나 행정소송의 대상이 아니라는 것이 통설과 판례의 태도이다.

(3) 소의 이익

사실행위의 처분성이 인정되지 않는 경우 또는 행정대집행의 실행과 같이 단시간에 목적을 달성하고 종결되는 사실행위의 경우에는 소의 이익이 없어 항고소송이 인정되지 않는다. 다만 계속적 성질을 가지는 사실행위(󰃚 전염병환자의 격리)나 사실행위가 완료되었어도 반복가능성이 있는 경우에는 소의 이익이 인정될 수 있다.