12.

불법행위의 성립요건

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1. 고의 또는 과실에 기한 가해행위

가. 가해행위의 개념

작위 또는 작위의무가 인정되는 부작위도 포함한다.

나. 과실의 개념

과실이라 함은 부주의로 말미암아 타인에게 위법한 침해가 발생한다는 것을 알지 못하고서 어떤 행위를 하는 것을 의미하는데, 불법행위에서 문제되는 과실은 원칙적으로 추상적 경과실이다. 고의ㆍ과실은 불법행위의 성립요건이므로, 불법행위의 성립을 주장하는 피해자가 가해자의 고의ㆍ과실을 입증하여야 한다.

다. 과실의 추정

과실은 불법행위의 성립요건이므로 원고가 이를 증명하여야 하는 것이 원칙이나, 법률의 규정 또는 사실상 가해자의 과실을 추정하는 경우가 있다.

전자의 경우로는 책임무능력자의 감독자의 책임(제755조), 사용자의 배상책임(제756조), 공작물의 점유자의 책임(제768조), 동물의 점유자의 책임(제759조)에서 각각 감독자, 사용자, 점유자의 과실이 이에 해당하고, 후자의 경우로는 의료소송에서 환자의 이례적인 사망, 보전처분이후 본안소송에서 패소한 경우, 제조물의 결함, 오염소송에서의 일정한 요건이 구비된 경우의 가해자의 과실이 이에 해당한다.

2. 위법성

가. 의의

위법성이란 그 행위가 법률에 위반되는 것을 의미하는데, 구체적인 사실관계에 따라 위법성이 인정되지 않을 수도 있다.

나. 위법성의 구체적인 판단

(1) 인터넷 포탈사업자의 명예훼손 게시물에 대한 책임

인터넷 종합 정보제공 사업자가 제공하는 인터넷게시공간에 게시된 명예훼손적 게시물의 불법성이 명백하고, 위 사업자가 위와 같은 게시물로 인하여 명예를 훼손당한 피해자로부터 구체적ㆍ개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리ㆍ통제가 가능한 경우에는, 위 사업자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단할 주의의무가 있고, 그 게시물 삭제 등의 처리를 위하여 필요한 상당한 기간이 지나도록 그 처리를 하지 아니함으로써 타인에게 손해가 발생한 경우에는 부작위에 의한 불법행위책임이 성립한다(2009.4.16. 2008다53812 전원합의체).

(2) 학교에 의한 종교의 자유의 침해

고등학교 평준화정책에 따라 강제배정된 학생들을 상대로 특정 종교의 교리를 전파하는 종파적인 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목을 개설하지 않는 등 신앙을 갖지 않거나 학교와 다른 신앙을 가진 학생의 기본권을 고려하지 않은 것은, 우리 사회의 건전한 상식과 법감정에 비추어 용인될 수 있는 한계를 벗어나 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이고, 그로 인하여 인격적 법익을 침해받는 학생이 있을 것임이 충분히 예견가능하고 그 침해가 회피가능하므로 과실 역시 인정된다(2010.4.22. 2008다38288 전원합의체)

(3) 국가배상책임의 인정요건

어린이가 ‘미니컵젤리’를 먹다가 질식하여 사망한 경우, 식품의 약품 안전청장등이 그 사고 발생시까지 구 식품위생법상의 규제권한을 행사하여 미니컵 젤리 의 수입ㆍ유통 등을 금지하거나 그 기준과 규격, 표시 등을 강화하고 그에 필요한 검사 등을 실시하는 조치를 취하지 않은 것이 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성이 없다거나 객관적 정당성을 상실하여 위법하다고 할 수 있을 정도에까지 이르렀다고 보기 어렵고, 그 권한 불행사에 과실이 있다고 할 수도 없다(2010.9.9. 2008다77795)

(4) 쟁위행위와 불법행위의 성립

중앙노동위원회 위원장의 적법한 중재회부 결정으로 15일간 쟁의행위가 금지됨에도 전국철도노동조합이 이를 위반하여 파업을 한 경우, 위 노동조합이 파업을 함으로써 한국철도공사의 여객운수 및 화물수송 업무에 지장을 초래하였으므로 그로 인하여 한국철도공사가 입은 손해를 배상할 의무가 있고, 노동조합 및 노동관계조정법이 2006. 12. 30. 법률 제8158호로 개정되면서 필수공익사업에 관한 중앙노동위원회 위원장의 직권 중재회부 제도가 폐지되었다고 하더라도 위 법률 개정 전에 발생한 파업으로 인한 손해배상책임이 소멸하지 않는다(2011.3.24. 2009다29366).

(5) 고지의무의 위반과 위법성

부작위로 인한 불법행위가 성립하려면 작위의무가 전제되어야 하지만, 작위의무가 객관적으로 인정되는 이상 의무자가 의무의 존재를 인식하지 못하였더라도 불법행위 성립에는 영향이 없다. 이는 고지의무 위반에 의하여 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지이므로 당사자의 부주의 또는 착오 등으로 고지의무가 있다는 것을 인식하지 못하였다고 하여 위법성이 부정될 수 있는 것은 아니다(2012.4.26. 2010다8709).

(6) 초상권의 침해와 불법행위

사생활의 비밀과 자유 또는 초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하고, 그 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로는 정당화되지 아니한다. 그리고 일단 권리의 보호영역을 침범함으로써 불법행위를 구성한다고 평가된 행위가 위법하지 아니하다는 점은 이를 주장하는 사람이 증명하여야 한다(2013.6.27. 2012다31628).

(7) 언론기관이 보도와 불법행위

수사기관 등의 조사사실을 보도하는 언론기관으로서는 보도에 앞서 조사 혐의사실의 진실성을 뒷받침할 적절하고도 충분한 취재를 하여야 하고, 확인되지 아니한 고소인의 일방적 주장을 여과 없이 인용하여 부각시키거나 주변 사정을 무리하게 연결시켜 마치 고소 내용이 진실인 것처럼 보이게 내용 구성을 하는 등으로 기사가 주는 전체적인 인상으로 인하여 일반 독자들이 사실을 오해하는 일이 생기지 않도록 기사 내용이나 표현방법 등에 대하여도 주의를 하여야 하며, 그러한 주의의무를 다하지 않았다면 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 져야 한다(2016.5.27. 2015다33489).

다. 위법성의 조각

타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다(제761조 제1항). 또한 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 자는 배상할 책임이 없다( 제761조 제2항). 명문의 규정은 없으나, 자력구제, 정당행위, 피해자의 승낙 등도 민법상 위법성의 조각사유가 될 수 있다.

3. 손해와 가해행위의 인과관계

가. 서설

가해행위에 의하여 손해가 발생하여야 하며, 가해자의 행위와 손해 사이에는 인과관계가 있어야 한다. 통설과 판례는 상당인과관계설에 따라 인과관계의 존부를 판단한다.

최근 대법원은 전원합의체 판결로 “토지의 소유자라 하더라도 토양오염물질을 토양에 누출ㆍ유출하거나 투기ㆍ방치함으로써 토양오염을 유발하였음에도 오염토양을 정화하지 않은 상태에서 그 오염토양이 포함된 토지를 거래에 제공함으로써 유통되게 하거나, 토지에 폐기물을 불법으로 매립하였음에도 이를 처리하지 않은 상태에서 그 해당 토지를 거래에 제공하는 등으로 유통되게 하였다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 거래의 상대방 및 위 토지를 전전 취득한 현재의 토지 소유자에 대한 위법행위로서 불법행위가 성립할 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 위 토지를 매수한 현재의 토지 소유자가 오염토양 또는 폐기물이 매립되어 있는 지하까지 그 토지를 개발ㆍ사용하게 된 경우 등과 같이 자신의 토지소유권을 완전하게 행사하기 위하여 오염토양 정화비용이나 폐기물 처리비용을 지출하였거나 지출해야만 하는 상황에 이르렀다거나 구 토양환경보전법에 의하여 관할 행정관청으로부터 조치명령 등을 받음에 따라 마찬가지의 상황에 이르렀다면 위 위법행위로 인하여 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용의 지출이라는 손해의 결과가 현실적으로 발생하였다고 할 것이므로, 토양오염을 유발하거나 폐기물을 매립한 종전 토지 소유자는 그 오염토양 정화비용 또는 폐기물 처리비용 상당의 손해에 대하여 불법행위자로서 손해배상책임을 진다.

이와 달리, 자신의 소유 토지에 폐기물 등을 불법으로 매립하였다고 하더라도 그 후 그 토지를 매수하여 소유권을 취득한 자에 대하여 불법행위가 성립하지 않는다는 취지의 대판 2002.1.11. 99다16460 은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다고 판시하였다(2016.5.19. 2009다66549, 전원합의체).

나. 증명책임

손해를 주장하는 피해자에게 원칙적으로 인과관계에 관한 증명책임이 있으나, 판례는 공해소송, 의료소송, 제조물책임 소송에서 입증책임을 완화하는 해석을 하고 있다. 판례는 입증정도와 관련하여 ‘상당정도의 가능성이 있다는 입증을 하면 족하다’는 취지의 개연성설의 입장이라고 본다.

다. 구체적인 증명책임의 분배

(1) 부당한 감정과 그 감정을 믿고 대출을 한 금융기관의 손해

감정평가업자가 담보목적물에 대하여 부당한 감정을 함으로 인하여 금융기관이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 함으로써 재산상 손해를 입게 되리라는 것은 쉽사리 예견할 수 있으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 감정평가업자의 위법행위와 금융기관의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다 할 것이고, 그 손해의 발생에 금융기관의 과실이 있다면 과실상계의 법리에 따라 그 과실의 정도를 비교교량하여 감정평가업자의 책임을 면하게 하거나 감경하는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 감정평가업자의 부당감정과 손해 사이에 존재하는 인과관계가 단절된다고는 할 수 없다. 담보목적물에 대하여 감정평가업자가 부당한 감정을 함으로써 감정 의뢰인이 그 감정을 믿고 정당한 감정가격을 초과한 대출을 한 경우에는 부당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치와 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치의 차액을 한도로 하여 대출금 중 정당한 감정가격에 근거하여 산출된 담보가치를 초과한 부분이 손해액이 된다(2009.9.10. 2006다64627).

(2) 부당한 소송수행으로 인한 승소판결의 취득

민사소송에서 판결이 확정되면 그 대상이 된 청구권의 존재 혹은 부존재를 더 이상 다툴 수 없게 되는 기판력이 발생하여 당사자의 법적 안정을 도모하고 있고, 때문에 위 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 재심 사유가 존재하는 경우에 한하여 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법이다. 따라서 확정판결의 취득 혹은 그에 기한 집행을 불법행위라고 하기 위해서는, 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실제의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하고, 그로 인하여 상대방의 절차적 기본권을 근본적으로 침해함으로써 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의관념에 반하여 이를 도저히 묵과할 수 없는 사정이 있어야 한다. 그렇지 않고 당사자가 단순히 실체적 권리관계에 반하는 허위주장을 하거나, 자신에게 유리한 증거를 제출하고 불리한 증거는 제출하지 아니하거나, 제출된 증거의 내용을 자기에게 유리하게 해석하는 등의 행위만으로는 확정판결의 위법한 편취에 해당하는 불법행위가 성립한다고 단정할 수 없다(2010.2.11. 2009다82046, 82053).

4. 책임능력

가. 의의

행위의 결과가 위법하여 법률상 비난받는 것임을 인식할 수 있는 능력을 말한다. 책임능력은 일반인에게는 갖추어져 있는 것이 보통이기 때문에, 가해자가 그 책임을 면하려면 자신이 책임무능력자라는 사실을 증명하여야 한다는 것이 통설의 입장이다. 통상적으로 판례는 12세까지는 책임능력을 부정하고, 15세 이상의 미성년자에게는 책임능력을 인정하고, 13세 내지 14세인 자에 대하여는 경우에 따라 구체적으로 판단하고 있는 것으로 보이는데, 구체적인 사안에 따라 결론을 달리하는 것으로 보인다.

나. 책임무능력자

미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에, 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다(제753조). 또한 심신상실 중에 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니하다(제754조).