100.2.

판결의 형식적 확정력

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[조문] 제498조 내지 제499조

1. 의의

법원이 한 종국판결에 대하여 당사자의 불복 상소로도 취소할 수 없게 된 상태를 형식적으로 확정되었다고 한다. 즉 취소불가능성을 형식적 확정력이라고 한다.

2. 판결의 확정시기(요건)

가. 판결선고시(상소가 허용되지 않는 판결)

상고심 판결이나 제관판결과 같이 상소가 허용되지 않는 판결의 경우나 판결선고 전에 이미 불상소의 합의가 있어 역시 상소할 수 없는 경우에는 판결선고시에 판결이 확정된다. 다만 비약상고의 합의(제390조 제1항 단서의 불항소 합의)가 있으면 상고기간 만료시에 확정된다.

나. 상소기간 만료시(상소가 허용되는 판결)

판결정본을 송달받고도 상소기간 내에 상소를 제기하지 않은 경우에는 상소기간이 만료한 때에 판결이 확정된다. 상소를 제기하였으나 상소를 취하한 경우, 상소를 제기하였으나 상소장각하명령 또는 상소각하판결이 선고된 경우에는 상소기간 만료시에 소급하여 판결이 확정된다.

다. 상소권 포기시

상소기간 경과 전에 상소권을 포기한 때(제394조, 제425조)에는 상소권 포기시 판결이 확정된다.

라. 상소기각판결이 확정된 때

상소하였으나 상소가 기각된 경우에는 그 원판결은 상소기각판결이 확정된 때에 확정된다.

마. 일부불복의 경우

(1) 객관적 병합의 경우

(가) 일부항소의 경우 항소하지 않은 청구의 확정시기

① 학설

항소심변론종결시설은 당사자가 패소부분에 대하여 항소범위의 확장 또는 부대항소를 통하여 불복할 수 있는 최후의 시점이 항소심의 변론종결시라는 점을 근거로 한다. 항소심판결선고시설은 항소심에서 변론이 종결되었다가 재개된 경우도 있으므로 항소심판결선고시에 확정된다는 견해이다. 상고심판결선고시설은 직권조사사항과 관련된 제1심판결의 하자는 상고심에서라도 이를 취소하여야 하므로, 다른 청구부분의 상고가 있다면 위 항소심에서 불복되지 아니한 청구부분도 확정이 되지 아니하고 상소심에 이심된다는 견해이다.

② 판례 및 검토

대법원은 "이전등기말소청구와 금원청구를 모두 기각한 제1심판결에 대하여 원고가 말소청구 부분에 관하여만 항소하였을 뿐 그 변론종결시까지 항소취지를 확장한 바 없어 항소심의 심판범위는 말소청구 부분에 한하고 나머지 부분에 관하여는 항소심 판결의 선고와 동시에 확정되었다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다44644 판결).", "1심법원이 기각한 본소청구 부분과 반소청구 부분 중 본소청구 부분에 대하여 원고가 불복하지 않아 항소심의 심판대상이 되지 않는 경우, 그 본소청구 부분의 확정시점은 항소심판결 선고시이다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다24791,24807 판결)."고 판시하여 항소심판결선고시설의 입장이다. 생각건대, 판결의 형식적 확정이란 당해 절차에서 더 이상 다툴 수 없는 것을 의미하므로 항소심에서 항소나 부대항소에 의하여 다툴 수 있는 최후시점인 항소심판결선고시로 봄이 타당하다.

(나) 일부상고의 경우 상고하지 않은 청구의 확정시기

① 학설

상고이유서제출기간만료시설은 당사자가 상고범위의 확장 또는 부대상고를 할 수 없는 시기 즉, 상고이유서제출기간이 만료되면 확정된다고 본다. 상고심판결선고시설은 직권조사사항에 관한 조사는 상고이유서제출기간과 무관하므로 상고심판결선고시에 확정된다고 본다.

② 판례

대법원은 "원고의 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구를 일부 인용한 환송 전 항소심판결에 대하여 피고만이 상고하고 원고는 상고도 부대상고도 하지 않은 경우에, 주위적 청구에 대한 항소심판단의 적부는 상고심의 조사 대상으로 되지 아니하고 환송 전 항소심판결의 예비적 청구 중 피고 패소 부분만이 상고심의 심판대상이 되는 것이므로, 피고의 상고에 이유가 있는 때에는 상고심은 환송 전 항소심판결 중 예비적 청구에 관한 피고 패소 부분만 파기하여야 하고, 파기환송의 대상이 되지 아니한 주위적 청구부분은 예비적 청구에 관한 파기환송판결의 선고와 동시에 확정되며 그 결과 환송 후 원심에서의 심판범위는 예비적 청구 중 피고 패소 부분에 한정된다(대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62213 판결)."고 판시하여 상고심판결선고시설을 취하고 있다. 생각건대, 직권조사사항에 관해서는 불복신청이 없는 부분에 관해서도 상고심이 항소심판결을 파기할 수 있기 때문에 상고심판결선고시에 확정된다고 보는 것이 타당하다.

(2) 주관적 병합의 경우

통상공동소송은 공동소송인 중의 1인이 상소를 하거나 상소를 당하였다고 하더라도 상소가 제기된 부분만 분리 독립하여 확정이 차단되며 또 그 부분만 이심된다. 따라서 상소불가분의 원칙을 전제로 하는 일부확정의 문제는 발생하지 않는다. 한편 필수적 공동소송 또는 독립당사자참가소송은 성질상 분리 취급하는 것이 허용되지 않으므로 역시 일부확정의 문제가 생길 여지가 없다.

3. 판결의 확정증명(절차)

가. 증명의 필요성

판결의 확정은 확정증명서(제499조)에 의하여 증명된다. 소송당사자가 집행을 개시하거나 기판력을 주장하거나, 등기신청이나 가족관계등록신고 등을 할 경우 판결의 확정증명서가 필요하게 된다.

나. 증명의 방법

판결 전부가 확정된 경우 제1심 법원이 소송기록을 보존하므로 제1심 법원의 법원사무관등으로부터 교부받으면 되며, 판결 일부가 확정된 경우 상급심에 계속 중이라면 상급심 법원이 소송기록을 가지고 있으므로 상급심 법원의 법원사무관등으로부터 교부받으면 된다(제499조 제1·2항).

4. 효력 및 배제

가. 소송의 종료효

판결이 형식적으로 확정되면 소송은 종국적으로 종료하고, 기판력·집행력·형성력 등이 발생한다.

나. 형식적 확정력의 배제

확정판결에 대한 특별한 불복절차로서 재심의 소에 의하여 형식적 확정력이 배제될 수 있다. 나아가 판결의 형식적 확정은 판결정본의 적법한 송달을 전제로 하므로, 만일 당사자가 적법한 송달을 받지 못하는 등의 사유로 상소기간을 도과한 경우에는 그 책임질 수 없는 사유를 입증하여 추후보완상소(제173조)를 제기할 수 있다. 재심이나 상소추후보완이 있으면 판결은 효력을 잃게 된다.