120.1.

청구취지의 변경은 청구변경인가?

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가. 소의 종류 및 심판대상의 변경

소의 종류를 변경하거나(예컨대 이행의 소에서 확인의 소로 변경), 심판의 대상을 변경하는 경우(예컨대 A대지의 인도청구에서 같은 피고 소유인 B대지의 인도청구로 변경)는 소변경에 해당한다.

나. 심판 범위의 변경

(1) 청구의 확장

소변경에 해당한다. 청구확장에는 질적 확장과 양적 확장이 있는바, 상환이행청구에서 단순이행청구로 바꾸는 것은 질적 확장에 해당하고, 금전채권 중 일부의 지급을 명시적으로 구하다가 전부의 지급을 구하는 것으로 바꾸는 것은 양적 확장에 해당한다(명시적 일부청구설의 입장).

(2) 청구의 감축

(가) 원고의 의사가 분명한 경우

원고의 의사에 따라 판단한다. 원고의 의사가 청구의 일부 포기라면 피고의 동의 없이 청구의 감액을 하는 것이 허용되나, 소의 일부 취하라면 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출한 후이므로 피고의 동의가 있어야 한다(제266조 제2항).

(나) 원고의 의사가 불분명한 경우

소의 일부취하설(다수설)은 청구금액이 감축된 경우에는 피고의 방어를 고려할 필요가 없으므로 청구변경에 해당하지 않으며 이 경우 원고에게 유리하게 소의 일부취하로 보아야 한다고 주장한다. 청구의 일부포기설은 소의 일부취하로 보아 재소를 허용하는 것은 소송경제상 타당하지 않으므로 청구의 일부포기로 본다. 청구변경설은 소의 일부취하로 보면 재소금지의 문제가 생기고 청구의 일부포기로 보면 기판력이 생기므로 청구변경으로 보자고 한다. 절충설은 감액 부분이 일부판결을 할 수 있을 정도로 특정성을 가지는 경우에는 일부취하로, 그러한 경우가 아니라면 청구의 일부포기로 본다. 판례는 "압류채권에 대한 추심명령을 받아 추심금청구소송을 제기, 진행 중 청구금액을 감축한 것은 소의 일부취하를 뜻하는 것이고 취하된 부분의 청구를 포기하였다고는 볼 수 없으며, 위 채권압류는 추심하고 남은 잔여채권에 대하여 그 효력을 지속하는 것이다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카450 판결)."고 판시하여 소의 일부취하설의 입장이다. 생각건대, 일부취하로 보는 경우에는 재소가 가능하다는 점에서 원고에게 불이익이 적은 다수설·판례가 타당하다. 따라서 본안 응소 이후에 청구감축을 하면 피고의 동의를 요하며, 본안판결 이후에 청구감축을 하면 재소금지의 문제가 발생한다.

(3) 청구취지의 보충 · 정정

소장에서 심판을 구하는 대상이 불분명한 경우 이를 명확하게 하기 위하여 청구취지를 보충 · 정정하는 것은 청구의 변경에 해당하지 아니한다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결). 예컨대 건물인도청구를 하면서 그 건물의 지번을 바로잡는 것은, 심판의 대상을 바꾸는 것이 아니라 불명확했던 심판의 대상을 명확하게 하는 것에 불과하여 청구의 변경이 될 수 없다. 이 경우 시효중단, 기간준수의 효력은 보충 · 정정시가 아닌 원래의 소제기시에 발생한다.