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청구의 변경의 모습과 요건

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모습

1. 교환적 변경

가. 법적 성질

구청구에 갈음하여 신청구를 제기하는 청구변경을 말한다. 교환적 변경의 법적 성질에 대하여는 고유의 소변경에 해당한다는 견해도 있으나, 이는 신청구의 제기 · 구청구의 취하 두 가지가 결합된 것으로 봄이 타당하다(결합설, 통설 · 판례). 다만 판례는 변경에 의하여 신청구가 부적법하게 되는 경우까지 구청구가 취하되는 교환적 변경이라 할 수는 없다고 한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1449 판결).

나. 피고의 동의 필요 여부

피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 후 즉 본안에 관하여 응소한 이후(3가지) 소를 취하하려면 피고의 동의를 요한다(제266조 제2항). 교환적 변경이 구청구의 취하의 성질이 있으나 단순한 소취하와 달리 그 허용요건으로 청구기초의 동일성을 요하고 있어 피고의 동의가 없더라도 피고에게 불이익하지 않으므로, 제266조 제2항을 적용할 필요가 없다(소변경규정 적용설). 따라서 피고의 동의는 요하지 않는다(대법원 1962.1.31. 61민상310).

다. 항소심에서의 교환적 변경 ('보론' 참조)

2. 추가적 변경

가. 의의

구청구를 유지하면서 신청구를 덧붙이는 청구변경을 말한다. 이는 청구의 후발적 병합으로서 단순병합, 선택적 병합, 예비적 병합의 모습으로 이루어지며 청구병합의 기본요건을 갖추어야 한다. 추가적 변경으로 소가가 단독판사의 사물관할을 초과하면 합의부로 이송하여야 한다.

나. 항소심에서의 추가적 변경

항소심에서의 추가적 변경은 심급의 이익을 해할 수 있지만 청구기초의 동일성이 있는 한도 내에서의 소변경이므로 이를 허용하고 있다. 다만 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로 제1심이 기존의 청구를 배척하면서 "원고의 청구를 기각한다."고 판결하였는데, 항소심이 기존의 청구와 항소심에서 추가된 청구를 모두 배척할 경우 단순히 "항소를 기각한다."는 주문 표시만 하면 되는 것은 아니고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 "원고의 청구를 기각한다."는 주문 표시를 하여야 한다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결).

3. 변경 형태가 불명인 경우

원칙적으로 당사자의 의사에 따르나, 당사자가 구청구를 취하한다는 명백한 의사표시 없이 새로운 청구로 변경하는 등 그 변경형태가 불명할 경우에는 법원으로서는 청구변경의 취지가 교환적인가 또는 추가적인가의 점에 대하여 석명으로 밝혀볼 의무가 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결). 

요건

피고의 방어권과 심급의 이익을 보장하기 위하여 소의 변경은 ① 신 · 구 청구 사이의 청구 기초의 동일성(사익적 요건), ② 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것(공익적 요건), ③ 사실심에 계속되고 변론종결 이전일 것, ④ 소의 병합의 일반요건을 갖출 것(동종의 소송절차, 공통의 관할)을 요한다.

1. 청구기초의 동일성

가. 의미

청구기초의 동일성의 의미에 대해서는 청구를 특정한 권리의 주장으로 구성하기 전의 사실적인 분쟁 이익 자체가 공통적인 것을 의미한다는 이익설, 권리관계의 발생원인인 근본적 사회현상인 사실을 의미한다는 기본적 사실설, 신·구 청구의 사실자료 사이에 심리의 계속적 시행을 정당화할 정도의 공통성을 의미한다는 사실자료 동일설, 신·구 청구의 재판자료의 공통뿐만 아니라 신·구 청구의 이익관계의 공통성을 의미한다는 병용설 등의 견해가 있다.

판례는 "채권자의 각 청구가 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있음에 불과하고 그 청구의 기초에 변경이 있는 것이 아닌 경우에는 각 청구취지 및 청구원인의 변경을 인정할 수 있다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다32133 판결)."고 판시하였다. 다만, 신·구 청구 사이에 사실자료의 공통성이 없어 청구의 기초에 변경이 있는 것으로 본 것도 있다(대법원 1964.9.22. 64다480). 생각건대 피고의 방어권을 보호하기 위하여 양 청구의 기초가 되는 생활사실은 동일하여야 하고, 원고의 별소 제기의 번거로움을 해소하여 소송경제를 추구하려면 양 청구는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁이어야 할 것이므로 판례가 타당하다. 한편 청구기초의 동일성은 사익적 요건이므로(통설 · 판례), 피고가 이의하지 않거나 동의하는 경우에는 청구기초의 동일성을 갖추지 못하였더라도 청구의 변경이 허용된다.

나. 청구기초의 동일성이 인정되는 예(이시윤)

(1) 청구원인이 동일한데 청구취지만을 변경한 경우

대지인도 및 그 지상물 철거청구에서 대지표시는 같고 그 대지상의 철거대상만을 달리한 경우(대법원 1962. 4. 18. 선고 4294민상1145 판결), 이전등기말소청구에 명도청구를 추가한 경우(대법원 1960.5.26. 4292민상279), 동일원인에 기한 청구의 확장(대법원 1984. 2. 14. 선고 83다카514 판결) 등이다.

(2) 신 · 구청구 중 한 청구가 다른 청구의 변형물 · 부수물인 경우

명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구(물권적 청구)에서 그 이행불능을 전제로 한 손해배상청구(채권적 청구)로 변경한 경우(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다413 판결), 가옥명도청구에 임대료 상당의 손해배상청구를 추가한 경우(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다973 판결) 등이다.

(3) 청구의 목적은 같은데 법률적 구성만 다른 경우

사실관계는 동일한데 실체법상의 권리만을 변경하는 경우(청구원인의 변경 중 법률적 관점의 변경)로서 구이론에 의하면 청구의 기초에 변경이 없는 한 청구의 변경이 되나 신이론에 의하면 공격방법만 변경되었을 뿐이므로 청구기초의 변경은 문제되지 않는다.

(4) 같은 생활사실·경제이익에 관한 것인데 분쟁의 해결방법만 다른 경우

매매계약에 기하여 소유권이전등기의 이행을 구하였다가 예비적으로 동 매매계약해제로 인한 계약금반환청구를 추가한 경우(대법원 1972. 6. 27. 선고 72다546 판결), 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구로 변경한 경우(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결, 반대의 경우로는 대법원 1987. 10. 13. 선고 87다카1093 판결), 어음 · 수표금 청구를 그 어음 · 수표의 위조로 인한 손해배상청구로 변경한 경우(대법원 1966. 10. 21. 선고 64다1102 판결), 토지의 소유권이전등기청구에서 원고의 직접 매수를 원인으로 하다가 대위청구로 변경한 경우(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1108 판결), 부동산의 인도청구, 와인 등 동산의 인도청구, 원고 회사가 입은 영업손실액 상당의 손해배상청구 등을 하였다가 항소심에서 ‘영업손실액 상당의 손해배상청구’를 ‘와인 손상에 따른 손해배상청구’로 교환적으로 변경한 경우(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다28338,28345 판결) 등이다.

다. 청구기초의 동일성이 부정되는 예

약속어음금청구와 전화가입명의변경청구(대법원 1964.9.22. 64다480), 행정소송에서 취소 · 변경을 구하는 행정처분을 달리한 경우(대법원 1963. 2. 21. 선고 62누231 판결), 점유권에 기한 철조망철거 · 경작방해금지청구에서 경작권확인청구로 확장한 경우(대법원 1960. 2. 4. 선고 4291민상596 판결) 등이다.

2. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것

구청구에 대한 심리가 마쳐지고 신청구에 대하여는 새로운 소송자료의 제출 및 심리가 필요한 경우라면 청구의 변경보다는 신소의 제기를 활용하도록 하기 위한 취지이다. 항소심에서 필요에 의하여 변론준비기일이 열리고 쟁점정리가 끝났는데 비로소 청구를 변경하는 것은 특단의 사정이 없는 한 소송절차를 현저히 지연시키는 경우로 볼 수 있을 것이다. 판례는 2회에 걸쳐 상고심으로부터 환송된 후 항소심변론종결 당시 청구를 변경한 것은 소송절차를 지연케 함이 현저한 경우에 해당한다고 판시하였다(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1025 판결). 이는 공익적 요건이므로 직권조사사항이다.

3. 사실심에 계속되고 변론종결 전일 것

가. 제1심 및 항소심에서의 소변경

사실심에 계속되어 있어야 하므로 상고심에서는 소변경을 할 수 없다. 변론종결 후의 소변경은 허용되지 않는다. 항소심에서는 원칙적으로 피고의 동의 없이 소변경을 할 수 있다.

나. 문제되는 경우

(1) 청구취지 확장에 의한 관할의 변동

제1심의 단독판사에 계속 중 청구취지를 확장하여 소가가 (2)억 원을 초과한 경우에 피고의 변론관할이 성립하지 않는 한 합의부로 이송하여야 하나, 지방법원 항소부의 항소심 심판 도중에 청구취지를 확장하여 소가가 (2)억 원을 초과한 경우에는 심급관할은 제1심 법원의 존재에 의하여 결정되는 전속관할이어서 이미 정하여진 항소심의 관할에는 영향이 없는 것이므로, 추가되거나 변경된 청구에 대하여도 그대로 심판할 수 있다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다2066 판결).

(2) 항소심에서의 교환적 변경

항소심에서 교환적 변경을 하였다가 다시 구청구로 변경 또는 구청구를 추가하는 경우 구청구는 재소금지의 적용을 받아 부적법하게 된다. 이는 원고에게 예상치 못한 불이익이 될 수 있으므로 처음의 교환적 변경 당시 추가적 변경인지 교환적 변경인지 명확하지 않다면 이를 석명할 것이다. 한편 신청구에 대하여는 사실상 제1심으로 심판하므로 이를 취하할 때에는 항소취하가 아닌 소취하를 하여야 하며, 청구가 이유 없는 경우 항소기각이 아닌 청구기각을 하여야 한다.

(3) 명시하지 않은 일부청구 후 항소심에서의 청구 확장

원고가 전부승소한 뒤 항소하는 경우 원칙적으로 항소의 이익이 없다. 그러나 예외적으로 명시하지 않은 일부청구에 있어 잔부청구를 덧붙여 확장청구하기 위하여 항소하는 경우에는 항소의 이익이 인정된다. 명시하지 않은 일부청구의 경우 채권 전부가 소송물인바, 판결이 확정되면 청구하지 않은 잔부에 대하여도 기판력이 발생하여 이를 다시 청구하지 못하게 되기 때문이다(실권효).

(4) 항소하지 않은 전부승소자의 항소심에서의 청구 확장

제1심에서 원고가 전부 승소하여 피고만이 항소한 경우에 원고는 항소심에서도 청구취지를 확장할 수 있고 이는 (항소의 이익을 요하지 않는) 부대항소를 한 것으로 의제된다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결). 따라서 전부승소자라도 청구취지의 확장이 허용된다.

4. 병합의 일반요건을 갖출 것(동종의 소송절차, 공통의 관할)