75.3.

증거능력과 증거력

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1. 증거능력

가. 원칙

증거능력은 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다. 민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에 원칙적으로 증거능력의 제한이 없다. 사본이나 전문증거, 미확정판결서, 소제기 이후에 다툼 있는 사실을 증명하기 위하여 작성한 문서 등도 증거능력이 인정된다.

나. 예외

(1) 법률상의 예외

예컨대 당사자 또는 법정대리인은 증인능력이 없고(제367조, 제372조), 기피당한 감정인은 감정인 능력을 잃는다(제336조).

(2) 위법수집증거의 증거능력

(가) 문제점

원칙적으로 증거능력의 제한은 없으나, 예컨대 상대방의 부지중에 녹음한 녹음테이프 등은 증거수집과정에 위법행위가 있는 증거로 볼 수 있는데, 이러한 위법수집증거의 증거능력을 인정할 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

(나) 학설

적극설은 실체적 진실주의를 우선하여 위법수집증거라도 증거능력을 인정하는 견해로 위법수집은 실체법상 손해배상의 문제를 발생시킬 뿐이라고 본다. 소극설은 동의 없는 무단녹음은 상대방의 인격권을 침해하는 불법행위이며, 신의칙상 단지 증거수집이 어렵다는 이유가 위법수집증거를 정당화할 수 없다는 견해이다. 절충설은 ① 공개 장소에서의 녹음이나 상대방이 녹음을 동의한 경우처럼 비밀성이 포기되어 인격권이 침해될 염려가 없는 경우 외에는 위법수집증거의 증거능력을 부정하는 견해와 ② 원칙적으로 증거능력을 부정하고 기타 위법성조각사유가 있거나 상대방이 증거방법을 동의한 때만 증거능력을 인정하는 견해, ③ 그 증거방법에 대한 조사가 당사자의 인격권을 침해하는 경우와 증거방법이 형사법상 범죄행위에 의하여 수집된 경우에는 증거능력을 부정하는 견해가 있다.

(다) 판례 및 검토

대법원은 "자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프나 이를 속기사에 의하여 녹취한 녹취록이 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37138,37145 판결)."고 판시하여 적극설의 입장이다. 생각건대, 적극설은 위법행위의 방지에 반하고, 소극설과 인격권의 침해의 염려가 없는 경우로 보는 절충설은 그 기준이 지나치게 엄격하고, 위법성조각사유가 있는 경우는 실제로 위법하게 수집한 증거가 아니라 할 것이므로, 절충설 중 ③ 견해가 타당하다. 한편 불법수집과 관련하여 판례는 “초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성하는데, 위 침해는 그것이 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다는 사유만으로 정당화되지 아니한다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결).”고 판시하여 불법행위책임을 인정한 바 있다.

2. 증거력

증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도를 말하며 증명력 또는 증거가치라고도 한다. 이는 형식적 증거력과 실질적 증거력의 두 단계로 이루어지며, 서증의 경우에 중요한 의미가 있다(후술). 우리 법은 자유심증주의를 따르는바, 법관은 이를 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리칙과 경험법칙에 따라 판단한다(제202조).