59.3.3.

주장(= 공격방어방법)의 석명

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(1) 소극적 석명

ⅰ) 주장이 불분명한 경우(손해배상 청구원인이 증명책임에서 원고에게 유리한 '채무불이행'인지 아니면 원고에게 불리한 '불법행위'인지 불명한 경우 석명할 의무가 있다. 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결),

ⅱ) 주장이 전후 모순되는 경우(문서가 위조되었다거나 권한 없이 작성되었다는 취지로 다투다가 그 서증의 인부 절차에서는 갑자기 진정성립을 인정한 경우 당사자가 위와 같이 모순되는 진술을 하는 취지를 석명하여야 한다, 대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다29254 판결),

ⅲ) 주장과 증거자료가 서로 모순되는 경우(상대방의 대리인과 계약을 체결한 사실을 주장하면서 증거로 제출한 계약서의 작성일자가 상대방 사망 후로 되어 있는 경우, 대법원 1971. 11. 15. 선고 71다1934 판결),

ⅳ) 청구취지와 주장이 모순되는 경우(피고 명의의 등기말소를 청구취지에서는 직접이행으로 구하고 청구원인에서는 채권자대위권의 행사로 청구하는 경우, 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결),

ⅴ) 주장이 법률적으로 정리가 되지 않은 경우(물건의 하자를 이유로 하여 계약 취소를 구하는 경우 하자담보책임에 의한 계약해제의 주장인지 석명의무가 있다, 대법원 1990. 6. 12. 선고 89다카28225 판결. 원목대금잔액 청구소송에서 피고가 원고는 원고 소유의 다른 원목을 피고의 승낙 없이 가져갔다는 주장을 한 경우 매매계약의 이행으로 지급하였다는 것인지 원고의 불법행위로 인한 손해배상과 잔대금을 상계한다는 주장인지 석명할 의무가 있다. 대법원 1967. 10. 31. 선고 66다1814 판결),

ⅵ) 착오로 잘못된 주장을 하는 경우(소멸시효완성을 주장하면서 소장에 착오로 기산점을 잘못 기재한 것으로 볼 여지가 있는 경우 이에 대한 석명의무가 있다, 대법원 1983. 7. 12. 선고 83다카437 판결),

는 석명으로 바로잡아야 한다.

(2) 적극적 석명

ⅰ) 전혀 새로운 주장을 유도하는 석명은 변론주의에 위배되어 허용되지 않는다(피고가 일관되게 매매계약이 체결된 바 없다고 부인하고 있을 뿐 매매대금의 변제를 주장한 바 없다면 변제에 대하여 석명할 의무가 없다, 대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다15576 판결. 피고가 원고는 피고에게 이행지체에 의한 손해배상책임이 있다고 주장하는 경우 원고가 구하는 금전채권과의 상계항변이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 이를 석명할 의무가 없다. 대법원 2004. 3. 12. 선고 2001다79013 판결). 

ⅱ) 다만 종전 소송자료와 합리적 연관성이 있어 예상되는 경우 석명으로 인하여 승패전환의 개연성이 커지는 등의 사정이 있으면 주장에 대한 석명이 허용된다(부동산 소유자가 점유자 내지 그 점유승계자 등을 상대로 그 동안 수없이 그 부동산에 대하여 명도 요구를 하였고, 점유자 내지 그 점유승계자들 또한 소유자에게 그 부동산에 대한 임대·교환·불하 등의 요구를 하였던 점 등으로 미루어 보면, 점유자와 그 점유승계자들의 점유는 소유의 의사가 있는 점유가 아니고 평온한 점유도 아니라는 소유자의 주장은 그 점유승계자들이 그 부동산에 관한 소유권을 승인함으로써 시효가 중단되었다는 주장으로도 볼 수 있으므로 이에 대한 석명권을 행사할 의무가 있다, 대법원 1996. 6. 11. 선고 94다55545, 55552 판결).