61.2.

적시제출주의의 실효성 확보를 위한 수단

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1. 재정기간

가. 의의 · 취지
법원이 당사자에게 특정한 공격방어방법의 제출기한을 정하고 그 기간을 어기면 공격방어방법을 제출할 수 없도록 하는 제도로(제147조), 적시제출주의를 관철하기 위하여 도입된 제도이다.

나. 절차
재정기간은 재판장이 정하고 명령의 형식으로 한다. 재판장은 당사자의 의견을 들어 특정한 공격방어방법에 대하여 주장제출이나 증거신청의 기간을 정할 수 있다(제147조 제1항). 특정한 공격방어방법에 대하여 기간을 정하여야 하므로 포괄적으로 정하여서는 아니 된다.

다. 효과
당사자가 재정기간을 준수하지 못한 경우에는, 특정한 공격방어방법을 제출하거나 그에 관한 증거를 신청할 수 없다(실권효, 제147조 제2항 본문). 다만 당사자가 정당한 사유로 재정기간을 어긴 때에는 실권효가 적용되지 않는다(단서).

라. 적용범위
재정기간 제도는 변론준비절차에도 준용된다(제286조). 다만 변론준비절차에서 당사자가 재정기간을 어긴 경우에는 실권효가 아닌 변론준비절차의 종결사유에 불과하다(제284조 제1항 제2호, 반대견해 있음).

2. 실기한 공격방어방법의 각하

가. 의의 및 취지
당사자가 적시제출주의 규정을 어기어 고의 · 중과실로 공격방어방법을 뒤늦게 제출하는 경우 법원이 직권 또는 신청에 의하여 이를 각하할 수 있는 제도(제149조 제1항)로서 소송촉진을 위한 간접적인 적시제출의 촉구 방법이면서, 동시에 적시제출을 어긴 데 대한 제재라 할 수 있다.

나. 각하요건

(1) 적시를 어긴 공격방어방법의 제출

(가) 적시의 판단

적시 여부는 개개의 소송절차에서 개별적·구체적으로 판단할 문제이며 더불어 공격방어방법의 제출에 있어 신의칙 준수 여부도 고려하여야 할 것이다. 실기한 소송진행의 정도에 따라 그 제출이 기대됨에도 이를 제출하지 않다가 뒤늦게 제출하는 경우를 말한다. 판례는 제1심에서 주장할 수 있었던 유치권 항변을 항소심 제4회 기일에 최초로 제출하는 경우(대법원 1962. 4. 4. 선고 4294민상1122 판결)에 실기한 공격방어방법으로 인정하였다.

(나) 공격방어방법

실기각하의 대상은 주장·부인·항변·증거신청 등 공격방어방법에 한하므로, 반소·참가·청구변경 등은 그 대상이 될 수 없다. 유일한 증거에 대해서 적용될 수 있는지 여부와 관련하여, 소송지연방지를 근거로 한 긍정설과 209조 단서(유일한 증거 채택의무)를 근거로 한 부정설이 대립하고 있는데, 과거의 판례는 긍정한 사례와 부정한 사례가 병존하고 있다(대법원 1962. 7. 26. 선고 62다315 판결, 대법원 1959.10.15. 4292민상104). 생각건대, 유일한 증거라고 하여 예외를 인정한다면 제1심의 존재가 무의미하게 되고 소송지연의 원인이 될 수 있으므로 긍정설이 타당하다.

(다) 항소심에서의 판단

실기여부를 판단함에 있어 항소심만을 표준으로 할 것인가 제1심까지 고려할 것인가가 문제되나 통설은 항소심은 속심 구조를 가진다는 점, 항소심만을 표준으로 한다면 제1심의 존재가 무의미하게 된다는 점을 고려하여 제1심 · 제2심을 통틀어 판단하고 있다. 판례도 같은 입장으로 보인다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다1097 판결).

(2) 당사자에게 고의 또는 중과실이 있을 것

(가) 인적 요소의 고려

당사자 또는 대리인에게 고의나 중과실이 있어야 하며, 이는 본인소송인지 여부, 본인·대리인의 법률지식의 정도 등을 고려하여 구체적으로 판단하여야 한다. 이와 관련하여 판례는 “미성년자의 신용카드이용계약 취소에 따른 부당이득반환청구사건에서 항소심에 이르러, 동일한 쟁점에 관한 대법원의 첫 판결이 선고되자 그 판결의 취지를 토대로 신용카드 가맹점과의 개별계약 취소의 주장을 새로이 제출한 경우, 위 주장이 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출되었거나 제1심의 변론준비기일에 제출되지 아니한 데 중대한 과실이 있었다고 보기 어렵다(대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다46363,46370,46387,46394 판결).”고 판시한 적이 있다.

(나) 물적 요소의 고려

공격방어방법의 종류 등도 고려하여야 한다. 즉, 상계항변이나 건물매수청구권 같은 예비적, 출혈적인 방어방법은 일찍 제출하는 것을 기대하기 어려우므로 이를 늦게 제출하였다고 하여도 고의, 중과실을 부정할 것이다. 다만, 상계항변을 할 수 있음을 알고 있었지만 부제소합의의 주장으로 충분히 승산이 있다고 생각하여 상계항변을 하지 아니한 경우(대법원 2005. 10. 7. 선고 2003다44387 판결)는 과실이 인정된다.

(3) 이를 심리하면 각하할 때보다 소송의 완결이 지연될 것

소송의 지연에 대하여, 실기한 공격방어방법을 받아들이는 것이 각하하는 것보다 절차가 더 오래 걸리면 지연된다는 절대설과 적시에 제출되었다고 하더라도 소송의 완결이 지연되었다면 각하할 수 없다는 상대설이 대립하고 있으나, 판례는 "법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌다고 할 것이므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어의 방법을 각하하는 판단은 할 수 없다고 할 것이며, 더욱이 실기한 공격방어방법이라 하더라도 따로 심리하거나 증거조사를 하여야 할 사항이 남아 있어 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다고 보아야 한다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003두988 판결)."고 판시하였다. 실체적 진실발견의무를 고려할 때 공격방어방법의 각하는 최소한으로 인정되어야 하므로, 판례의 견해가 타당하다.

다. 각하절차
원은 직권으로 또는 상대방의 신청에 따라 각하할 수 있다(제149조 제1항, 재량규정). 각하는 독립된 결정으로 하거나 종국판결의 이유 중 판단에서 설시하면 된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결). 전자의 경우 어느 때라도 이를 취소할 수 있으나(제222조) 각하당한 당사자는 독립하여 항고할 수 없고 종국판결에 대한 상소와 함께 불복하여야 한다(제392조).

3. 변론준비기일을 거친 경우의 실권효

기일방식의 변론준비절차를 거치는 경우에는 그 기일에서 제출하지 못한 공격방어방법은 변론에서 제출할 수 없다(제285조). 다만 소장 또는 변론준비절차 이전에 제출한 준비서면에 적힌 사항은 변론준비기일에 제출하지 않더라도 변론에서 주장할 수 있다(제285조 제3항 본문).

4. 석명에 불응하는 공격방어방법의 각하

법원의 석명권 행사 또는 석명처분에 당사자가 불응하는 경우, 법원은 실기한 공격방어방법과 같은 절차에 의하여 공격방어방법을 각하할 수 있다(제149조 제2항). 이 역시 각하 여부는 법원의 재량이라 할 것이다.

5. 중간판결의 내용과 저촉되는 주장의 제한

중간판결(제201조, 제454조)이 선행되었다면, 그 기속력에 의하여 그 판결에 모순되는 공격방어방법의 제출은 제한된다.

6. 상고이유서 제출기간(제427조, 제431조)

상고이유서 제출이 요구되는 상고심 절차에서, 상고이유서에 적지 않은 상고이유는 고려하지 않는 것이 원칙이다.