94.1.

재소금지의 요건

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1. 당사자의 동일

가. 전소의 원고

재소를 제기할 수 없는 자는 전소의 원고에 한한다. 따라서 피고는 재소금지의 제한을 받지 않는다. 당사자의 동일성에 대하여 판례는 “종국판결 후 취하된 전소는 ‘甲’의 후손 전원으로 이루어진 ‘甲’ 종중이 부동산의 소유권확인을 구하는 것임에 반하여 후소는 ‘甲’의 11세 장손인 ‘乙’을 중시조로 하여 그 후손들만으로 구성된 소종중이 그 부동산에 관한 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 것이라면, 후소는 취하된 전소와는 소송물과 당사자를 달리하는 소송이라고 할 것이므로 재소금지의 원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결).”고 판시하였다.

나. 변론종결 후의 일반승계인

변론종결 후의 일반승계인은 재소금지의 효과를 받는다.

다. 변론종결 후의 특정승계인

(1) 학설

적극설은 재소금지의 제재적 기능을 고려하여 동일한 당사자로 보는 견해이다. 소극설은 재소금지의 효과를 기판력의 효과와 동일시할 수는 없다는 이유로 당사자의 동일을 부정하는 견해이다. 절충설은 특정승계인이 전소의 취하를 알면서 받아들이는 등 공모하였다는 특별한 사정이 없는 한 재소가 금지되지 않는다는 견해이다.

(2) 판례 및 검토

대법원은 "제267조 제2항의 '소를 취하한 자'에는 변론종결 후의 특정승계인도 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64 판결)."고 판시하여 적극설의 입장이다. 생각건대, 재소금지의 제재적 기능을 관철하려면 적극설이 타당하다.

라. 선정당사자와 선정자

적극설은 제3자 소송담당자인 선정당사자의 소송수행의 결과는 선정자에게 미치므로 선정당사자가 소를 취하하면 선정자도 재소금지의 효력을 받는다고 한다. 소극설은 선정당사자가 소를 취하한 경우에도 선정자가 다시 소를 제기하는 것이 특별히 재소권을 남용하는 사정이 있는 경우에만 재소가 허용되지 않는다고 본다. 재소금지의 제재적 기능을 관철하려면 적극설이 타당하다.

마. 채권자대위소송 이후 채무자의 재소

(1) 학설

적극설은 채권자대위소송은 법정소송담당이며, 채권자가 대위소송을 제기한 사실을 채무자가 안 이상 참가의 기회가 있었으므로 재소금지의 효과를 받는다는 본다. 소극설은 ⅰ) 채권자대위소송은 법정소송담당이 아니며, 전자의 소송물은 대위권이며 후소의 소송물은 피대위채권이므로 상이하다는 견해와 ⅱ) 채권자대위소송은 법정소송담당이나 기판력의 후소차단 취지와 재소금지의 취지는 다르므로 채권자의 소취하의 효력을 채무자가 받는 것은 부당하다는 견해가 있다.

(2) 판례 및 검토

대법원은 "채권자대위소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상 그 종국판결 선고 후 소가 취하된 때에는 피대위자도 위 대위소송과 동일한 소를 제기할 수 없다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618 판결)."고 판시하여 적극설의 입장이다. 생각건대, 채권자대위소송은 법정소송담당이며, 재소금지의 제재적 기능을 관철하려면 적극설이 타당하다.

2. 청구의 동일

가. 소송물이론

재소금지가 적용되기 위하여서는 소송물의 동일성만 인정되면 되고 공격방어방법까지 동일할 필요는 없다. 소송물의 동일성은 결국 소송물이론으로 귀착한다. 판례(구실체법설)에 따르면 ⅰ) 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 기하여 침해금지청구와 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 위 청구를 철회하고 상표권 침해금지청구 및 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 변경하는 준비서면을 제출한 자가, 다시 위 법률에 기하여 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가하는 경우, 제1심에서 청구하였던 침해금지청구 및 손해배상청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어, 그 청구의 추가가 재소금지의 원칙에 저촉되지 않고(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결), ⅱ) 명의신탁자는 명의수탁자에 대하여 신탁해지를 하고 신탁관계의 종료 그것만을 이유로 하여 소유 명의의 이전등기절차의 이행을 청구할 수 있음은 물론, 신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기해서도 그와 같은 청구를 할 수 있는바, 이 경우 양 청구는 청구원인을 달리하는 별개의 소송에 해당하며(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체판결), ⅲ) 아버지 소유 부동산을 증여받았음을 전제로 그 소유권의 확인을 구하는 소와 아버지가 사망함에 따라 그 지분소유권을 상속받았음을 전제로 그 지분소유권의 확인을 구하는 소는 동일한 소라고 볼 수 없다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다5730 판결).

한편 전소가 후소의 선결문제(전소가 원본채권의 이행청구이고 후소가 이자채권의 이행청구인 경우, 전소가 소유권확인청구이고 후소가 말소등기청구인 경우 등)이거나 포함관계인 경우에도 재소금지가 적용되는지 여부에 대하여는 견해가 대립한다.

나. 선결관계

(1) 학설

적극설은 비록 소송물이 다르다고 하더라도 재소금지의 제재적 취지에 비추어 동일한 소로 보아야 한다는 견해이다. 소극설은 소송물이 같지 않고, 후소의 제기 자체를 불허하는 것은 선결관계에서 후소제기가 허용되는 기판력의 효과보다 가혹하므로 동일한 소가 아니라는 견해이다.

(2) 판례 및 검토

면직처분무효확인의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하한 후 다시 면직처분의 무효를 전제로 하는 손해배상청구를 한 사건에서 "후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계로 하는 것일 때에는 소송물은 다르지만 전소를 취하한 자는 전소의 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 재소금지의 제재적 취지에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결)."고 판시하여 적극설의 입장이다. 전소의 소송물이 후소의 선결문제일 경우 기판력이 작용하여 후소법원은 전소 판단을 전제로 본안판단을 하여야하므로 재소금지에서도 다른 판단을 구할 수 없다는 보는 적극설이 타당하다.

다. 포함관계

전소의 소송물에 후소의 소송물이 포함된 경우 후소는 재소금지에 해당하여 부적법하다.

3. 권리보호이익의 동일

재소금지는 법원의 종국판결이 농락되는 것을 방지하기 위한 것이므로 후소가 전소와 권리보호이익을 달리하는 경우에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다. 판례는 ⅰ) 피고가 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 발생한 경우(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결), ⅱ) 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 이후 다시 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64 판결), ⅲ) 매수인이 매도인을 상대로 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 승소판결을 받았지만, 항소심에서 매매에 따른 토지거래허가신청절차의 이행을 구하는 소로 변경하여 당초의 소는 종국판결 선고 후 취하되었다가, 그 후 토지거래허가를 받고 나서 다시 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 경우(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결)등에서 새로운 권리보호의 이익을 인정하여 재소금지의 적용을 부정하였다. 또한 ⅵ) 항소심 계속 중에 특정승계가 이루어진 경우로서, 부동산 공유자들이 제기한 명도청구소송에서 제1심 종국판결 선고 후 항소심 계속 중 소송당사자 상호간의 지분 양도·양수에 따라 소취하 및 재소가 이루어진 경우, 공유지분 양수인으로서는 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도받은 공유지분에 기하여 다시 소를 제기할 필요도 있어 그 양수인의 추가된 점포명도청구는 그 공유지분의 양도인이 취하한 전소와는 권리보호의 이익을 달리하여 재소금지원칙에 위배되지 아니한다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)고 판시하였다.

4. 본안에 대한 종국판결선고 후의 취하

ⅰ) 본안판결이 선고된 뒤이어야 하기 때문에 소각하판결이나 소송종료선언판결 등 소송판결이 있은 뒤의 취하에는 재소금지가 적용되지 않는다.

ⅱ) 종국판결이 선고된 뒤이어야 하기 때문에, 종국판결 선고 전의 취하에는 재소금지가 적용되지 않는다. 따라서 종국판결 선고 전에 취하하였는데 법원이 이를 간과하고 종국판결을 선고한 경우에는 후에 동일한 소를 제기할 수 있다.

ⅲ) 항소심에서의 교환적 변경과 재소금지에 관하여는 '청구의 변경'에서 후술하기로 한다.