78.2.

자백간주의 성립

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1. 출석하여 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니한 때(제150조 제1항)

가. 당사자가 변론기일 또는 변론준비기일에 출석할 것

원고·피고 모두에게 적용된다.

나. 기일에 출석하여 상대방의 주장사실을 명백히 다투지 아니할 것

상대방의 주장사실을 다툰 경우에는 자백간주가 성립할 수 없기 때문이다.

다. 변론전체의 취지에 의하여 그 사실을 다툰 것으로 인정되지 아니할 것

변론전체의 취지란 변론의 일체성을 의미한다. 판례는 자백간주 배제의 종기는 변론종결시로서 당사자는 변론이 종결될 때까지 상대방의 주장사실을 다툼으로써 자백간주를 배제시킬 수 있고, 상대방의 주장사실을 다투었다고 인정할 것인가의 여부는 사실심 변론종결 당시의 상태에서 변론의 전체를 살펴서 구체적으로 결정하여야 한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다21305 판결)고 판시하여, 피고가 원고 주장의 청구원인사실을 부인하는 취지로 답변서를 제출한 경우에는 비록 진술 또는 진술간주된 바 없더라도 변론전체의 취지로 원고의 청구를 다툰 것으로 보았으나(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다1424 판결), 피고가 항소심에서 원고청구기각 판결만을 구할 뿐이고 사실에 관하여 아무런 진술을 하지 않은 경우에는 변론전체의 취지로 사실을 다투는 것으로 보지 않았다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89다카4045 판결).

2. 한 쪽 당사자가 기일에 불출석한 경우(제150조 제3항)

가. 당사자 한쪽이 변론기일 또는 변론준비기일에 출석하지 아니할 것

자백간주의 이론은 원·피고 양쪽에 같이 적용된다. 그러나 실무상 원고가 기일에 불출석한 경우는 피고는 취하간주를 노려 변론을 하지 않는 것이 보통이므로 원고에게 불출석에 의한 자백간주(제150조 제3항)가 발생하는 경우가 거의 없다. 개정법에 의하면 피고는 답변서 제출의무가 있으므로 피고가 답변서를 제출하지 않는 경우에 자백간주가 되어 바로 선고기일을 지정하는 것이 보통이다. 따라서 피고의 변론기일 불출석에 의한 자백간주(제150조 제3항)의 효과가 생기는 일은 예외적인 현상이 되었다.

나. 그 당사자가 공시송달 아닌 적법한 송달을 받았을 것

공시송달에 의하여 기일통지를 받은 경우에는 당사자가 현실적으로 기일 있음을 알지 못하여 다툴 기회가 보장되지 않았기 때문이다. ① 기일에 불출석한 당사자가 연기신청서를 제출하였으나 허용되지 아니한 경우나 기일통지를 받은 대리인의 사임으로 당사자가 불출석한 경우에는 자백간주가 성립하지만, ② 허위주소로의 송달 등 송달이 부적법한 경우나 당사자의 책임질 수 없는 사유로 불출석한 경우에는 자백간주가 성립하지 않는다.

다. 그 당사자가 답변서·준비서면으로도 다투지 아니할 것

만일 서면이 제출된 경우에는 진술간주가 성립할 수 있어 결국 다툰 것으로 될 수 있기 때문이다.

3. 피고가 답변서를 불제출한 경우(제257조 제1항)

가. 답변서 제출의무가 있을 것

피고는 공시송달 이외의 방법으로 소장부본을 송달받은 경우 30일 이내에 최초의 답변서를 제출하여야 한다. 따라서 공시송달사건의 경우에는 답변서 제출의무가 없어 자백간주가 성립할 수 없다(제256조 제1항 단서).

나. 답변서의 불제출

피고가 소장부본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 답변서를 제출하지 아니하여야 한다.

다. 예외에 해당하지 않을 것

① 답변서 제출의무가 없는 공시송달사건(제256조 제1항 단서), ② 직권조사사항이 있는 사건, ③ 판결 선고일까지 원고의 청구를 다투는 취지의 답변서를 제출한 경우(제257조 제1항 단서), ④ 형식적 형성의 소, ⑤ 자백간주의 법리가 적용되지 아니하는 사건, ⑥ 외국에 주소를 두고 있는 피고에 대하여는 답변서를 제출하지 않더라도 무변론판결을 할 수 없다.

4. 피고가 자백취지의 답변서를 제출한 경우(제257조 제2항)

피고가 답변서를 제출하였더라도 모두 자백하는 취지의 답변서를 제출한 경우에는 자백간주가 성립한 것으로 보아 무변론판결을 할 수 있다. 위의 피고가 답변서를 제출하지 아니한 경우와 동일하게 처리하면 된다.