46.1.

소장에 반드시 기재해야 하는 사항(필요적 기재사항)

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1. 당사자

누가 원고이며, 누가 피고인가를 동일성을 식별하여 특정할 수 있도록 기재하여야 한다. 자연인인 경우에는 성명, 주민등록번호, 주소 등을 기재하는 것이 일반적이고, 법인인 경우에는 명칭, 본점 또는 지점의 소재지 등을 기재하는 것이 일반적이다. 이 밖에 전화번호, 팩스번호, 이메일 주소 등의 연락처도 적어야 한다(규칙 제2조). 표시한 당사자와 실제 소송을 수행한 당사자가 다른 경우 당사자의 확정이 문제되나 법적안정성 등을 고려하면 소장의 기재표시를 기준으로 결정하여야 할 것이다(표시설).

2. 법정대리인

무능력자나 법인 등 단체가 당사자인 경우에는 법정대리인이나 대표자를 반드시 기재하여야 한다. 법정대리인·대표자의 표시가 잘못되어 있더라도 변론이 종결할 때까지는 언제든지 정정이 가능하므로 법원은 바로 소를 각하하여서는 아니 된다. 반면 소송대리인은 임의적 기재사항에 불과하다.

3. 청구취지

가. 의의 및 중요성

청구취지는 원고가 구하는 판결의 내용과 종류를 밝히는 소의 결론부분이며, 청구원인에 의하여 지지된다. 소장의 청구취지는 판결문의 주문에, 청구원인은 판결문의 이유에 대응하는 개념이다. 청구취지에는 소의 결론 외에 소송비용이나 가집행에 대한 신청도 기재할 수 있다. 청구취지는 소송물의 동일성을 구별지우는 중요한 요소이며, 심판의 범위(처분권주의), 소가의 산정, 사물관할, 상소의 이익의 판단 유무(형식적 불복설), 시효중단의 범위 등을 획정하는 기준으로서 의미가 있다.

나. 기재방법

(1) 간결·명확한 신청

청구취지는 간결·명확하고 구체적으로 특정하여야 한다. 청구취지의 명확성 여부는 직권조사사항으로서 특정되지 아니한 경우에는 소장의 보정 및 석명권을 행사하여 명확히 하여야 한다.

(가) 이행의 소

이행의 대상·내용·이행판결을 구하는 취지가 포함되어 있어야 한다. ① 금전청구인 경우에는 금액은 명시하여야 하나, 금원의 성질까지 기재할 필요는 없다. ② 특정물청구인 경우에는 피고의 의무이행과 강제집행에 문제가 없도록 목적물을 명확하게 표시하여야 한다. 예컨대 건물의 경우에는 공부상 표시를 기준으로 하여 지번, 구조, 면적을 정확하게 기재하여야 하며, 건물의 일부인 경우에는 기재 외에 별지의 도면으로 정확하게 특정하여야 한다.

(나) 확인의 소

확인의 대상․내용․확인판결을 구하는 취지가 포함되어 있어야 한다. ① 금전채권의 경우 금액을 명시하여야 한다. 채무의 일부부존재확인의 소의 경우 원칙적으로 채무의 총액을 표시하고 다툼이 있는 금액을 표시하여야 한다(예컨대 '원고의 피고에 대한 채무는 1,000,000원 중 400,000원을 초과하여서는 부존재함을 확인한다.'). ② 특정물의 경우 이행의 소에 준하여 목적물의 특정을 하여야 한다. 다만 확인의 소는 집행권원이 되지 않으므로 집행에 문제가 없게 할 정도는 아니더라도 법률관계의 동일성을 인식할 정도로 특정하여야 한다.

(다) 형성의 소

형성의 대상·내용·형성판결을 구하는 취지를 기재하여야 한다. 다만 처분권주의가 배제되는 형식적 형성의 소는 청구취지를 명확하게 기재할 필요는 없다.

(2) 확정적인 신청

원고의 구하는 청구취지는 확정적이어야 하므로 기한부·조건부 청구취지(예컨대 제3자가 소송에 대하여 동의할 것을 조건으로 피고는 원고에게 이행하라)는 허용되지 아니한다. 그러나 소송내의 조건(예컨대 예비적 병합·예비적 반소 또는 예비적 공동소송)은 허용된다.

4. 청구원인

가. 의의

청구취지와 함께 청구를 특정함에 필요한 사실관계(협의) 또는 청구의 권리관계의 발생 원인에 해당하는 사실관계(광의)를 의미한다.

나. 유형

(1) 협의의 청구원인(청구의 특정)

청구취지만으로 청구의 특정이 되지 않는 청구에서 청구를 특정함에 필요한 보충적 사실관계 즉 청구를 다른 청구와 구별시키는 사실관계를 말한다. 청구원인의 기재가 없으면 청구의 특정이 되지 않아 소가 부적법해지며, 공시송달사건, 무변론판결사건, 자백간주사건에서도 같다. 청구의 특정을 위해 청구원인의 기재가 필요한지와 관련하여 ① 금전지급의 소는 소송물이론 모두 청구원인에 권리의 발생원인사실을 명백히 하여야 한다고 본다. ② 그 외의 이행의 소는 구이론에 의하면 청구의 특정에 청구원인이 필요하나, 신이론에 의하면 청구취지만으로 특정된다.

(2) 광의의 청구원인(청구의 이유)

청구의 권리관계의 발생 원인에 해당하는 사실관계 즉 주장·증명책임의 분배에서 원고에게 주장·증명책임이 있는 사실을 말한다. 원고의 청구를 이유 있게 함에 필요한 모든 사실이 이에 해당하며 피고의 항변사실에 대응한다. 만일 이에 대하여 피고가 답변서를 제출하지 아니하면 무변론판결 등의 불이익을 입을 수 있다.

다. 기재정도

(1) 학설

이유기재설(사실기재설)은 소장의 청구원인란에는 청구를 이유 있게 하는 모든 사실 즉 광의의 청구원인사실을 기재하여야 한다는 견해이다. 식별설(동일인식설)은 청구의 권리관계를 구별하기에 필요한 사실 즉 협의의 청구원인사실을 기재하면 된다는 견해이다. 특히 구식별설은 청구를 특정하기 위하여 필요한 사실관계 외에 그 특정을 위한 법률적 근거까지 표시하여야 한다는 견해이다.

(2) 검토

이유기재설은 적시제출주의를 고려할 때 부당하고, 구식별설은 법관은 당사자가 기재한 법률적 관점에 구속됨이 없이 판단할 수 있다는 점(당사자가 임대차라고 법률적 평가를 그르쳤다면 법원은 사용대차로 인정하여도 된다는 것으로서 대법원 1962.9.27. 62다448)에서 부당하므로 식별설이 타당하다(다만 규칙 제62조는 청구원인에 구체적 사실과 증거방법까지 적도록 하고 있다).

5. 부적법한 기재의 효과

ⅰ) 당사자나 법정대리인을 불명확하게 기재하거나 누락한 경우, 
ⅱ) 청구취지가 불명확하여 특정이 되지 않고 확정적이지 않은 경우, 
ⅲ) 청구원인의 기재가 청구를 특정할 정도에 부족한 경우 재판장은 소장 보정명령을 하고 보정기간 내에 보정을 하지 않으면 소장을 각하하여야 한다. 만일 법원이 청구의 불특정을 간과하고 청구취지와 같은 주문의 판결을 한 경우 집행이 불가능하므로 판결은 무효이다.