68.7.

부제소합의

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(1) 의의 및 형태

당사자 사이에 일정한 권리 또는 법률관계에 관하여 법원에 소를 제기하지 아니하기로 정하는 합의이다. '민·형사상의 소를 제기하지 아니한다.', '더 이상 소를 제기하지 않기로 한다.'는 식으로 되어 있다. 소제기 전에 부제소특약을 하는 경우도 있지만, 소가 제기된 후에 특약으로 소를 취하하고 부제소의 합의를 할 수도 있다. 전자의 경우 단순히 청구권의 포기 약정인지 부제소합의까지 포함되어 있는지는 의사해석의 문제이다. 후자의 경우 소취하합의가 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 부제소특약이 포함되어 있다고 보아야 할 것이다. 청구권의 포기란 실체법상의 효과를 보기 위한 것으로 포기 약정에도 불구하고 소를 제기한 경우는 청구기각판결이지만, 부제소특약은 특정한 법률관계에 있어 소송상 권능의 포기로서 이에 위반하여 소를 제기한 경우는 각하하여야 하는 것이 차이점이다.

(2) 허용 여부

당사자가 합의의 결과에 대하여 구체적으로 예측할 수 있는 경우에 부제소특약을 불허할 이유가 없고, 채권자가 실체법상 그의 권리를 포기할 수 있다면 소구가능성 배제의 결정을 금지할 이유가 없기 때문에 허용하는 것이 일반적이다. 판례는 행정소송에 있어서 "소권은 개인의 국가에 대한 공권이므로 당사자의 합의로써 이를 포기할 수 없다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94누4455 판결)."고 판시하여 부정적이나, 민사소송에서는 "특정한 권리나 법률관계에 관하여 분쟁이 있어도 제소하지 아니하기로 합의한 경우 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결)."고 판시하여 허용한다.

(3) 법적성질 (전술)

(4) 유효요건

① 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리관계일 것, ② 특정한 권리관계에 관한 것일 것, ③ 특약이 불공정한 방법으로 이루어지지 않고, 사기·강박 등의 하자가 없을 것, ④ 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것일 것을 요한다. 따라서 당사자가 예상할 수 없는 법률관계에 대한 부제소특약은 효력이 없으며, 청구권을 사전에 포기하거나 사전에 부제소특약을 하는 것은 강행법규에 위반되어 무효이다(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결). 판례는 “조합원은 조합을 상대로 소를 제기하지 않기로 한다는 부제소특약은 무효이다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2000다65086 판결)”, “부제소특약의 효력이 합의 당시 예상하지 못했던 후유증에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1999. 3. 26. 선고 98다63988 판결).”라고 판시하였다.

(5) 효과

부제소특약에 위반하여 소를 제기한 경우 법원은 직권으로 소의 적법 여부를 판단할 수 있고(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결), 소의 이익의 흠결로 소각하 판결을 하여야 한다. 부제소특약에 반하여 소를 제기하거나 유지하는 것은 금반언에 반하는 거동으로 허용되지 않는다.