67.3.

소송행위의 철회

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1. 서설

소송행위의 하자가 있는 경우, 당사자는 ① 하자 있는 소송행위 자체를 제거할 수 있고, ② 소송행위 자체를 유지하면서 하자를 치유할 수도 있다. 전자가 소송행위의 철회이다. 당사자가 자신의 소송행위를 철회할 수 있는 근거는 처분권주의·변론주의에서 찾을 수 있다. 한편 소송행위의 철회가 인정되지 않는 소송행위에 의사표시의 하자가 있는 경우 이를 취소할 수 있는지를 살펴본다.

2. 소송행위의 철회

가. 여효적 소송행위

여효적 소송행위는 법원의 행위가 개입하지 않고 직접 소송상의 효력을 발생하므로 상대방의 이익과 절차의 안정을 고려하여 원칙적으로 철회가 허용되지 않는다. 예컨대 재판상 자백, 소취하, 재판상 화해, 청구의 포기·인낙, 상소의 취하 등의 효력이 발생하면 더 이상의 철회는 허용되지 않음이 원칙이다.

나. 취효적 소송행위

(1) 철회의 자유

취효적 소송행위는 원칙적으로 재판이 있을 때까지 자유롭게 철회·정정할 수 있다. 따라서 신청·주장·증거신청은 자유롭게 철회할 수 있고, 당사자는 소송대리인의 진술을 경정(제94조)할 수 있다. 소송행위의 철회·정정은 특별한 규정이 없는 한 사실심 변론종결시까지 가능하다.

(2) 철회의 제한

취효적 소송행위의 철회자유의 원칙에는 제한이 있다. 법원의 재판이 있기 이전이라도 당해 행위를 한 당사자에게 불리하거나 또는 상대방에게 유리한 법률상 지위가 형성된 경우에는 철회가 제한된다. 예컨대 상대방이 응소한 후의 소취하(소제기의 철회), 증거신청 후 증거조사가 개시된 경우가 여기에 해당한다. (소송행위의 철회를 검토한 이후 민법의 의사표시 하자 규정을 근거로 한 취소를 검토하여야 하나, 편의상 후술한다. 이후의 논의인 '철회제한의 예외'는 논리상 민법의 의사표시 하자 규정을 근거로 한 취소까지도 인정되지 않은 경우에 논하는 것이다.)

다. 철회제한의 예외 - 구속적 소송행위

여효적 소송행위 및 취효적 소송행위 중 철회가 제한되는 경우 즉 구속적 소송행위라도 다음 사유가 있을 때에는 예외가 인정되어 철회·정정이 가능하다.

(1) 제451조 제1항 제5호의 재심사유 즉 형사상 처벌할 수 있는 타인의 행위로 인한 소송행위

상대방을 보호할 필요가 없는 경우이기 때문이다. 판례는 유죄의 확정판결을 요하나 유죄의 확정판결 없이 소송행위의 효력을 부인하는 것이 소송경제에 부합한다.

(2) 상대방의 동의

예컨대 피고의 동의에 의한 소취하, 증거조사개시 후의 상대방의 동의에 의한 증거신청의 철회, 재판상 자백의 취소에 동의한 경우 등이 그 예이다.

(3) 반진실·착오에 의한 재판상 자백의 취소

재판상 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것일 때는 철회가 허용된다(제288조 단서). 당사자가 진실이 아님을 의식하고서 자백한 경우는 착오한 것이 아니므로 철회가 허용되지 않는다.